Les locations de locaux nus à usage professionnel sont en principe exonérées de TVA (Art. 261 D, 2° du CGI). Toutefois, aux termes de l’article 260 du CGI : « Peuvent sur leur demande acquitter la taxe sur la valeur ajoutée : 2° Les personnes qui donnent en location des locaux nus pour les besoins de l’activité d’un preneur assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée ou, si le bail est conclu à compter du 1er janvier 1991, pour les besoins de l’activité d’un preneur non assujetti ».
Il résulte de ces dispositions que l’option pour l’assujettissement à la TVA de la location des locaux nus à usage professionnel doit faire l’objet d’une déclaration expresse à l’administration et distincte pour chaque immeuble ou ensemble d’immeubles. Cette option peut être exercée à l’occasion de la déclaration d’existence, cette dernière devant alors comporter des indications suffisamment précises pour identifier le ou les immeubles auxquels elle se rapporte.
Les conditions et modalités de l’option sont fixées par les articles 193 à 195 de l’annexe II au CGI.
Au Bofip-Impôt l’administration précise que :
L'option prend effet le premier jour du mois au cours duquel elle est formulée. Une fois exercée, l'option s'applique aussi longtemps qu'elle n'a pas été dénoncée.
Rappel des faits :
La société FH a, par un courrier du 15 décembre 2016, informé le service des impôts des entreprises d'Ajaccio (Corse-du-Sud) de ce qu'elle entendait opter " avec effet rétroactif au 1er janvier 2016 " pour la soumission à la TVA de ses opérations au titre d'une activité de location de locaux nus qu'elle entendait exercer et que cette activité a effectivement débuté le 1er janvier 2017.
A la suite d'une vérification de sa comptabilité, l'administration fiscale a remis en cause le remboursement d'un crédit de TVA auquel elle avait procédé, dont la société s'estimait titulaire à raison de la taxe ayant grevé les dépenses qu'elle avait exposées, antérieurement à la date de l'exercice de l'option, pour les besoins de l'activité de location qu'elle entendait exercer.
Après avoir vainement réclamé, la société FH a demandé au tribunal administratif de Bastia de prononcer la décharge des rappels de TVA qui lui ont été réclamés en conséquence au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2016. Par un jugement du 15 avril 2021, le tribunal a rejeté sa demande.
Le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique s'est pourvu en cassation contre l'arrêt du 10 mars 2023 par lequel la CAA de Marseille a fait droit à l'appel formé par la société contre ce jugement.
Le Conseil d'Etat vient de donner raison au ministre du ministre.
La haute juridiction nous rappelle :
que la validité d'une option formulée par le propriétaire de locaux qu'il destine à la location n'est assurée, et que, par suite, cette option ne peut emporter d'effets qu'à compter du premier jour du mois au cours duquel l'option est formulée ou, si elle est postérieure, de la date à laquelle sont souscrits, aux fins de location, immédiate ou future, de ces locaux, des engagements contractuels de nature à établir la conformité de l'opération aux prévisions ci-dessus rappelées.
Pour faire droit aux conclusions de la société François Perrino Holding tendant à la décharge des rappels de la taxe sur la valeur ajoutée procédant de la remise en cause de l'exercice d'un droit à déduction au titre de la taxe grevant des dépenses exposées antérieurement à la date à laquelle elle avait formulé l'option, la cour s'est fondée sur ce que la société avait clairement manifesté son intention de conférer à cette option, exercée le 15 décembre 2016, un effet rétroactif au 1er janvier de la même année, ce dont elle a déduit que, peu important le temps écoulé entre l'engagement des dépenses en amont et le début effectif de l'activité en cause, intervenu le 1er janvier 2017, la société était fondée à solliciter le bénéfice du droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ces dépenses.
En statuant ainsi, sans rechercher à quelle date avaient été souscrits les engagements contractuels en vertu desquels elle a débuté son activité, le 1er janvier 2017, et alors que l'option exercée était en tout état de cause insusceptible, en vertu des règles rappelées au point 2, de produire des effets, au titre de l'exercice par la société de son droit à déduction, antérieurement au 1er décembre 2016, la cour a commis une erreur de droit.