Dans le sillage de l’arrêt Cérès de 2018 le Conseil d’Etat vient de juger que pour qu’un apport de titres à une société à une valeur sous-évaluée dissimule une libéralité imposable chez cette dernière il ne faut pas qu’il y ait de contrepartie…ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
Rappel des faits
Dans le cadre de la restructuration du groupe à la tête duquel la Société (SAS) S a été placée, M. A a apporté à cette société, le 4 février 2008, les 1 319 titres qu’il détenait dans la SARL CM, correspondant à la moitié du capital social de cette dernière, dont il était l’un des deux gérants.
Conformément au protocole d’accord conclu le 2 octobre 2007 entre toutes les parties au processus de restructuration, ces titres ont été évalués forfaitairement à un montant de 500 000 € et ont été inscrits pour cette valeur à l’actif du bilan de la société bénéficiaire.
À la suite d’une vérification de comptabilité, l’administration a estimé que cet apport avait été sous-évalué, au regard du prix de 1 387 400 € payé par la société requérante, le 7 mars 2008, pour l’acquisition auprès de M. B, l’autre gérant, des 1 319 autres titres de la société CM, auquel s’était ajouté un complément de prix, d’un montant de 550 000 €, payé en 2009.
Compte tenu de la discordance constatée entre la valeur d’apport des titres de M. A et le coût d’acquisition des titres détenus en nombre égal par M. B elle a regardé cette opération comme constitutive d’une libéralité à concurrence de la somme résultant de cette discordance, soit 1 437 400 €.
Elle a, par conséquent, assujetti la société S à un rehaussement d’impôt sur les sociétés au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2008, procédant de la réintégration de cette somme dans ses bénéfices sur le fondement du 2 de l’article 38 du CGI.
La SAS S a demandé au TA de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie. Par un jugement n° 1308441 du 8 octobre 2015, ce tribunal a rejeté cette demande. Par un arrêt n° 15VE03250 du 28 février 2017, la CAA de Versailles a rejeté l’appel formé par la société S contre ce jugement. Par une décision n° 410166 du 26 juillet 2018, le Conseil d’État, statuant au contentieux a, sur pourvoi de la société S, annulé cet arrêt et renvoyé l’affaire à la CAA de Versailles.
La société S se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 11 juillet 2019 par lequel la CAA de Versailles, statuant sur renvoi, a de nouveau rejeté sa demande.
Le Conseil d’Etat vient de donner raison à la société S
L’arrêt est rendu sur le fondement de l’article 38-2 du CGI et de l’article 38 quinquies de l’annexe III audit code. Le premier prévoit que les apports n’ont, en principe, pas d’influence sur le résultat imposable de la société qui en est bénéficiaire puisqu’ils doivent être neutralisés pour l’appréciation de la variation de l’actif net de celle-ci. Le second article dispose que « Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d’origine. Cette valeur d’origine s’entend : (…) b. Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale ; c. Pour les immobilisations apportées à l’entreprise par des tiers, de la valeur d’apport (…). »
Pour la haute juridiction administrative, Il résulte de ces dispositions combinées que « si les opérations d’apport sont, en principe, sans influence sur la détermination du bénéfice imposable, tel n’est toutefois pas le cas lorsque la valeur d’apport des immobilisations, comptabilisée par l’entreprise bénéficiaire de l’apport, a été volontairement minorée par les parties pour dissimuler une libéralité faite par l’apporteur à l’entreprise bénéficiaire. Dans une telle hypothèse, l’administration est fondée à corriger la valeur d’origine des immobilisations apportées à l’entreprise pour y substituer leur valeur vénale, augmentant ainsi l’actif net de l’entreprise dans la mesure de l’apport effectué à titre gratuit. La preuve d’une telle libéralité doit être regardée comme apportée par l’administration lorsqu’est établie l’existence, d’une part, d’un écart significatif entre la rémunération convenue pour l’apport et la valeur vénale du bien apporté et, d’autre part, d’une intention, pour l’apporteur, d’octroyer et, pour la société bénéficiaire, de recevoir une libéralité du fait des conditions de l’apport. Cette intention est présumée lorsque les parties sont en relation d’intérêts. »
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s’agissant de « l’écart significatif », le Conseil d’Etat estime que la Cour a insuffisamment motivé son arrêt pour constater l’existence d’un écart significatif entre la rémunération convenue pour l’apport et la valeur vénale des titres apportés par M. A…
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s’agissant de l’intention libérale, le Conseil estime qu’il y avait une contrepartie.
« Pour combattre la présomption d’une intention libérale dans l’apport consenti à la société S par M. A, qui était le dirigeant social de la S, ce qui suffit à caractériser une relation d’intérêts, la société soutient que la minoration de cet apport s’est inscrite dans le contexte d’une restructuration qu’il a souhaitée en vue d’organiser le départ rapide du capital et de la gouvernance de la société CM de son associé M. B avec lequel il ne s’entendait plus mais qui exigeait pour le rachat de l’ensemble de ses parts, tant dans la société CM que dans ses filiales, la somme de 2,5 M€, somme qui n’a pu être financée que par l’entrée, à hauteur d’un tiers chacun, au capital de la société holding nouvelle, de deux partenaires souhaitant limiter leur apport en numéraire à une somme égale à une valorisation, elle-même minorée, des parts que M. A détenait dans la société CM et représentant le dernier tiers du capital de la société holding.
Contrairement à ce que soutient l’administration, ces éléments permettent d’établir l’existence, pour M. A, d’une contrepartie pouvant justifier l’écart significatif entre la valeur des titres et leur valeur vénale et, par conséquent, l’intérêt de ce dernier à consentir un apport dans de telles conditions, dès lors qu’une telle valorisation permettait à la société de stabiliser au bénéfice de M. A son actionnariat et sa gouvernance, de reprendre son développement entravé par le conflit entre associés et de financer le rachat des parts de M. B au prix exigé par celui-ci tout en permettant à M. A de se maintenir seul à la direction du groupe en détenant un tiers de la holding malgré un apport dont la valeur n’a été fixée qu’au cinquième de l’évaluation globale de la société. »
L’arrêt du 11 juillet 2019 de la CAA de Versailles est annulé.
Voir dans le même sens l’arrêt Société Cérès du CE du 9 mai 2018, n°387071 « Lorsqu’une société bénéficie d’un apport pour une valeur que les parties ont délibérément minorée par rapport à la valeur vénale de l’objet de la transaction, sans que cet écart de prix ne comporte de contrepartie, l’avantage ainsi octroyé doit être regardé comme une libéralité consentie à cette société. La preuve d’une telle libéralité doit être regardée comme apportée par l’administration lorsqu’est établie l’existence, d’une part, d’un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien apporté et, d’autre part, d’une intention, pour l’apporteur d’octroyer, et, pour la société bénéficiaire, de recevoir une libéralité du fait des conditions de l’apport. Cette intention est présumée lorsque les parties sont en relation d’intérêts. »