Dans le cadre de l'obligation de déclaration des dispositifs transfrontières pesant sur certains intermédiaires ou contribuables concernés, Bercy vient d'apporter des précisions sur les caractéristiques du marqueur D.1.b.
Pour mémoire, la directive du 25 mai 2018 relative à la coopération administrative, communément désignée sous l’acronyme « DAC 6 » - « directive for administrative cooperation » soumet les intermédiaires fiscaux, financiers ou comptables, à l’obligation de déclarer à l’administration d’un État membre les dispositifs transfrontières qu’ils conçoivent ou commercialisent lorsque ces dispositifs ont un caractère potentiellement agressif. La déclaration fait ensuite l’objet d’un échange automatique entre administrations fiscales.
Trois éléments peuvent être relevés :
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le dispositif transfrontalier doit faire intervenir au moins un État membre, ce qui résulte soit des parties, soit du dispositif fiscal lui-même (incidence fiscale dans au moins deux juridictions), de sorte que les opérations faisant intervenir exclusivement des États tiers à l’Union européenne ne sont donc pas concernées par l’obligation de déclaration ;
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le dispositif doit satisfaire à au moins un des « marqueurs » listés par la directive comme constituant un élément indiquant une pratique abusive - par exemple, l’utilisation des pertes afin de réduire la charge fiscale ou l’utilisation de régimes fiscaux permettant de convertir un revenu en une autre catégorie de revenu moins taxé ou non taxé ;
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le dispositif doit être conçu, vendu ou mis à disposition par « un intermédiaire » rattaché à l’Union européenne, cette notion étant définie comme « toute personne qui conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration, le met à disposition aux fins de sa mise en oeuvre ou en gère la mise en oeuvre ».
Les dispositions de la directive ont été transposé dans notre droit national par le biais d’une ordonnance publiée le 21 octobre 2019 ( Ordonnance n° 2019-1068 du 21 octobre 2019 relative à l’échange automatique et obligatoire d’informations dans le domaine fiscal en rapport avec les dispositifs transfrontières devant faire l’objet d’une déclaration ).
Elle comprend trois articles, dont l’article 1er qui introduit cinq nouveaux articles 1649 AD à 1649 AH au sein du CGI afin d’y prévoir, à l'égard des intermédiaires ou des contribuables concernés, l’obligation de déclaration des dispositifs transfrontaliers en matière fiscale répondant à certaines conditions.
L’une de ces conditions est que le dispositif se caractérise par la présence d’au moins un des marqueurs de l’annexe IV de la directive (UE) 2018/822 du Conseil du 25 mai 2018, transposée à l’article 1649 AH du CGI.
Par référence à l’article 3 de la directive (UE) 2018/22 du Conseil du 25 mai 2018, un marqueur est une caractéristique ou particularité d’un dispositif transfrontière qui indique un risque potentiel d’évasion fiscale comme recensé à l’annexe IV de la directive (UE) 2018/22 du Conseil du 25 mai 2018 et à l’article 1649 AH du CGI.
Bercy aménage ses premiers commentaires datant de 2020 et apporte des précisions quant aux caractéristiques du marqueur D.1.b.
Marqueur D.1.b.
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Exemple 1 : Une personne physique résidente fiscale en Allemagne, titulaire d’un compte de dépôt auprès d’une institution financière française, effectue un virement permanent/régulier d’espèces vers un compte bancaire ouvert auprès d’une institution financière en Algérie.
Ce virement ne constitue pas un dispositif déclarable au sens du marqueur D.1.b. à condition que ce dernier n’emporte aucun transfert de compte, d’actif financier ou de flux, s'inscrivant dans un dispositif transfrontière susceptible d'être déclaré compte tenu des éléments ou caractéristiques dont l’institution financière a connaissance.
Ce dispositif ne revêt donc pas les caractéristiques du marqueur D.1.b.
Remarque : L’organisation d’un tel dispositif transfrontière déclarable au sens du marqueur D.1.b. peut toutefois impliquer un intermédiaire dont l’existence n’est pas révélée à l’institution financière concernée. Dès lors, les obligations déclaratives incombent à cet intermédiaire ou au contribuable concerné si l’intermédiaire est exempté.
Le titulaire du compte et l'institution financière de gestion restent par ailleurs soumis aux obligations relatives à DAC 2 / CRS et aux mesures anti-blanchiment.
Exemple 2 : Une personne physique ayant sa résidence fiscale en Espagne clôture son compte de dépôt auprès d’une institution financière française et demande que l’intégralité des fonds soit transférée sur un compte ouvert en Algérie (pays non soumis à la réglementation CRS).
Ce dispositif revêt les caractéristiques du marqueur D.1.b.