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L’exclusion de toute compensation des pertes dans le cadre d’un transfert transfrontalier de siège est justifiée

Fiscalité communautaire

Article de la rédaction du 17 octobre 2019

L’avocate générale Mme J. Kokott a le 17 octobre 2019 présenté ses conclusions dans le cadre de l’affaire C-459/18

La présente affaire porte sur l’interprétation de la liberté d’établissement au sens des dispositions combinées de l’article 49 et de l’article 54 TFUE.

Elle soulève en particulier la question de savoir si, en cas de transfert du siège de direction d’un contribuable, la liberté d’établissement autorise celui‑ci à faire valoir dans l’État d’accueil une perte fiscale subie dans un autre État membre au cours d’exercices antérieurs.

Le litige trouve son origine dans le recours d’une société tchèque qui avait fait valoir une perte auprès de l’administration fiscale tchèque. Cette perte avait été subie antérieurement aux Pays‑Bas par la société en question. Toutefois, elle ne pouvait plus prendre en compte cette perte aux Pays‑Bas en raison du transfert du siège de sa direction effective en République tchèque et, partant, de l’absence d’activité économique aux Pays‑Bas. En vertu du droit fiscal tchèque, le report en avant de pertes est en principe possible. Toutefois, cette possibilité est uniquement prévue pour les pertes générées dans le cadre de la compétence fiscale tchèque.

Rappel des faits

La société Aures a succédé à la société néerlandaise AAA Auto Group N.V. et, notamment, à l’entreprise résultant du démembrement de celle‑ci. La société avait son siège et sa direction aux Pays‑Bas. Elle a créé une succursale en République tchèque le 1er janvier 2008. En droit tchèque, une succursale n’a pas de personnalité juridique propre.

Aures a allégué qu’elle avait transféré, le 1er janvier 2009, le siège de sa direction effective, c’est‑à‑dire l’adresse du lieu à partir duquel la direction de la société est effectivement assurée (ci‑après le « siège réel »), des Pays‑Bas vers la République tchèque, et ce à l’adresse de la succursale susmentionnée. Ce changement de siège a été enregistré le 19 avril 2013 au registre du commerce tchèque, le siège officiel initial (ci‑après le « siège statutaire ») demeurant à Amsterdam (Pays‑Bas). Aures y est immatriculée au registre du commerce et son organisation interne reste régie par le droit néerlandais. Aures est toujours résidente fiscale néerlandaise, mais elle n’exerce pas d’activité économique à l’heure actuelle.

Avant de devenir résidente fiscale de la République tchèque, Aures avait subi aux Pays‑Bas, en 2007 et, semble-t-il, aussi en 2008, une perte fiscale de 2 792 187 euros, qui a été établie aux Pays‑Bas en application de la législation fiscale néerlandaise.

Aures estime ne pas avoir pu faire valoir la perte fiscale de 2007 et 2008 aux Pays‑Bas au cours de l’exercice fiscal en cause. C’est pourquoi elle a demandé la prise en compte de ses pertes aux fins de la réduction de son assiette imposable en République tchèque. Les pertes d’Aures ont été prises en compte par erreur dans le cadre du calcul de l’assiette imposable pour les années 2009 et 2010. En l’absence de bénéfices, il n’y a pas eu de compensation en 2011. Aures entend désormais faire valoir en République tchèque la partie restante de ses pertes fiscales conformément aux articles 34 et 38 de la loi relative à l’impôt sur le revenu, afin de diminuer également l’assiette imposable pour l’exercice 2012.

Le 19 mars 2014, l’administration fiscale a engagé une procédure contre Aures. Le contrôle de l’administration fiscale avait pour objet d’apprécier s’il était légal de faire valoir la perte fiscale en 2012. L’administration fiscale a conclu qu’une compensation ne pouvait pas être opérée avec la perte fiscale conformément à l’article 38n de la loi relative à l’impôt sur le revenu. La réclamation introduite par Aures contre l’avis d’imposition a été rejetée par le service des réclamations.

Aures a été déboutée de son recours contre cette décision. Elle s’est pourvue en cassation contre cet arrêt.

Par ordonnance du 31 mai 2018, le Nejvyšší správní soud (Cour administrative suprême, République tchèque) a décidé d’introduire une procédure préjudicielle au et a saisi la Cour.

Les questions étaient les suivantes :

« 1) Peut-on d’emblée faire relever le seul transfert du siège de direction d’une société d’un État membre vers un autre État membre de la notion de liberté d’établissement visée à l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ?

2) En cas de réponse affirmative à la première question, les articles 49, 52 et 54 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne s’opposent-ils à une réglementation nationale qui ne permet pas à une entité d’un autre État membre, en cas de transfert du lieu où elle exerce son activité économique ou de son siège de direction en République tchèque, de faire valoir une perte fiscale subie dans cet autre État membre ? »

Voici ce que propose de répondre l’avocate générale Mme J. Kokott

Le seul transfert du siège de direction d’une société d’un État membre vers un autre État membre relève du champ d’application de la liberté d’établissement visée à l’article 49 TFUE.

L’exclusion de toute compensation des pertes sur différentes périodes dans le cadre d’un transfert transfrontalier de siège constitue certes une restriction de la liberté d’établissement. Elle est néanmoins justifiée par la sauvegarde de la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres.