Cette nouvelle décision de la juridiction judiciaire rappelle que l'exonération Dutreil ne souffre aucune imprécision et implique un travail de préparation méticuleux.
En dépit des erreurs grossières constatées dans cette affaire à l'occasion de la mise en oeuvre de l'exonération Dutreil, la décision du 15 décembre nous rappelle à tous que ce régime de faveur ne s'improvise pas et qu'il implique de scrupuleusement respecter les conditions de son application (Art. 787 B du CGI). Je mettrais toutefois un bémol à ma critique, les faits datant de 2011. Or à cette date beaucoup de conseils n'avaient pas appréhendé la puissance de ce formidable outil de transmission et encore moins sa complexité qui ne souffre aucune imprécision.
Pour mémoire, l'article 787 B du CGI prévoit, sous certaines conditions, que sont exonérées de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de leur valeur, les parts ou actions d'une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale transmises par décès ou entre vifs (« pactes Dutreil »). Les parts ou actions transmises doivent, notamment, avoir fait l'objet d'un engagement collectif de conservation pris, en principe, par le défunt ou le donateur avec d'autres associés.
Rappel des faits :
Par acte du 27 juin 2011, rectifié par acte du 8 juillet 2011, NI et son épouse Mme 0Z ont procédé à une donation-partage au profit de leurs cinq enfants. Cette donation-partage portait sur des parts en pleine propriété ou en usufruit, de la SNC G et de la SCI GN.
Dans cet acte enregistré au SIE le 8 juillet 2011, il est expressément mentionné que les parties déclarent vouloir soumettre l'acte aux règles de l'article 787 B du CGI.
Suivant acte également dressé le même notaire le 27 juin 2011, trois des enfants donataires ont signé un engagement de conservation en matière de transmission de la SNC G souscrit pour l’application de l'exonération Dutreil.
Le 7 octobre 2014, l’administration fiscale a adressé une proposition de rectification à chacun des donateurs et donataires en valorisant tout d’abord les titres de société transmis pour les sociétés G et GN puis a remis en cause l’engagement collectif de conservation, souscrit le même jour que la donation-partage, en indiquant qu’il ne répondait pas aux conditions définies par l’article 787B du CGI. Elle a relevé que les engagements individuels qui auraient dû être souscrits par les enfants ne figuraient pas dans l’acte de donation-partage et en a déduit que leur engagement individuel ne permettait pas de faire bénéficier les actions transmises de la société G de l’abattement de 75 %.
Le 19 mars 2015, l’administration fiscale a proposé d’opérer un redressement en matière de droits d’enregistrement de 402 968 euros, outre 62 863 euros au titre des intérêts de retard.
Estimant que leur préjudice est imputable aux fautes commises par leur notaire, les contribuables ont assigné ce dernier devant le TGI afin de le voir condamné, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, à leur payer la somme de 410 069 € ainsi que les sommes payées dans le cadre du redressement fiscal principal et intérêts.
Le tribunal a notamment estimé que maître C a manqué à son devoir de conseil et d’information en ne permettant pas aux contribuables de pouvoir bénéficier de l'exonération Dutreil mais a considéré que la mauvaise évaluation des parts des deux sociétés Immo ne pouvait lui être imputée. Il a par ailleurs estimé que le préjudice résultant de la perte de chance devait être évaluée à 100 % et a exclu du préjudice indemnisable les intérêts de retard et les frais et honoraires versés au notaire.
Les contribuables ont fait appel de cette décision.
La Cour d'Appel vient de confirmer le jugement déféré, sauf en ce qu’il a condamné le notaire à payer au contribuable la somme de 329 521 euros et a rejeté la demande de dommages et intérêts formée au titre des intérêts de retards . Elle condamne toutefois Maitre C à payer aux appelants la somme de 183 206,83 € en réparation du préjudice subi relatif au titre des droits de mutations 2011 et à la somme de 26 159,14 € au titre des intérêts de retard.
Au cas particulier, force est de constater que les parties ont cumulé les erreurs grossières :
- l’engagement collectif a été pris le jour même de la donation alors qu’il aurait du être conclu antérieurement
L'engagement de conservation pris pour une durée minimale de deux ans doit être en cours au jour de la transmission à titre gratuit. Le délai minimal de deux ans démarre à compter de la date d'enregistrement de l'acte qui constate l'engagement de conservation, s'agissant d'un acte sous seing privé, ou de la date de l'acte, s'agissant d'un acte authentique. Cette durée s’apprécie de date à date. Dès lors qu'il est constaté par acte authentique (qui fait pleine foi de sa date) et notamment par AAE, rien ne s'oppose, selon nous, à ce qu'un engagement collectif soit considéré comme "en cours" même lorsqu'il a été signé par exemple 1H avant l'acte de donation, dès lors que l'heure est indiquée sur chacun des deux actes.
- l’engagement collectif a été pris par les donataires alors qu’il aurait dû être pris par le donateur avec un ou plusieurs associés ;
Le donataire peut être parti à l'engagement collectif mais il ne peut l'être sans le ou les donateurs.
- le dirigeant de la société ne figure pas parmi les signataires du pacte ;
A l'époque des faits, la direction de la société devait être effectivement exercée par l’une des personnes ayant signé l’engagement collectif de conservation (associés, héritiers ou légataires [engagement post mortem]).
- les enfants donataires n’ont pas pris l’engagement individuel de conservation des titres pendant 4 ans .
A l'époque des faits, pour bénéficier de l'exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit sur la valeur des titres transmis, l'héritier, le donataire ou le légataire devait s'engager, dans la déclaration de succession ou dans l’acte de donation, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, à conserver les parts ou les actions transmises pendant une durée de quatre ans à compter de la fin de l'engagement collectif. La doctrine BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 précise aujourd'hui : "En application du premier alinéa du c de l'article 787 B du CGI, pour bénéficier de l'exonération partielle de DMTG sur la valeur des titres transmis, l'héritier, le donataire ou le légataire doit s'engager, dans la déclaration de succession (au pied de la déclaration ou dans un acte faisant l'objet d'un enregistrement séparé) ou dans l’acte de donation, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, à conserver les parts ou les actions transmises..."
Bref, les propositions de rectification que l’administration fiscale a notifié le 7 octobre 2014 étaient plus que justifiées.