Nouvelles précisions jurisprudentielles concernant l'application de l'exonération "Dutreil" (Art. 787 B du CGI) s'agissant de l'appréciation du caractère prépondérant de l'activité exercée par une société ayant une activité mixte.
Aux termes de l’article 787 B du CGI, les transmissions de parts ou actions de sociétés ayant fait l’objet d’un pacte « Dutreil » sont exonérées de droits de mutation à titre gratuit à concurrence de 75 % de leur valeur. Seules les parts ou les actions d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale peuvent bénéficier de cette exonération partielle.
S'il n’est pas exigé que la société exerce à titre exclusif les activités susvisées; il suffit qu’elle les exerce de façon prépondérante de sorte qu'elles constituent son activité principale.
La jurisprudence a progressivement précisé que la détermination de l'activité prépondérante ne peut se limiter à un critère unique mais doit résulter d'un faisceau d'indices prenant en compte notamment le chiffre d'affaires généré par chaque activité et la composition de l'actif social.
L'administration fiscale a commenté cette approche dans sa doctrine BOFIP-Impôts :
Dans l'hypothèse envisagée de sociétés ayant une activité mixte, il est précisé qu'il n'est pas exigé, pour l'application du dispositif d'exonération partielle, que ces sociétés exercent à titre exclusif une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Dès lors, le bénéfice du régime de faveur ne pourra pas être refusé aux parts ou actions d'une société qui exerce à la fois une activité civile, autre qu'agricole ou libérale, et une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale dans la mesure où cette activité civile n'est pas prépondérante (RM Bobe n° 94047, JO AN du 24 octobre 2006, p. 11064).
Soulignons que par une décision du 23 janvier 2020 le Conseil d'état a annulé pour excès de pouvoir ces commentaires BOFIP ( BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 ). Puis Bercy a tiré les conséquences de la jurisprudence du Conseil d'Etat en l'intégrant à ses nouveaux commentaires BOFIP soumis à consultation publique le 6 avril 2021.
L’administration précise au BOFIP-Impôts :
Cette décision est intéressante à plusieurs titres :
- D'abord, la Cour confirme que l'appréciation du caractère prépondérant de l'activité doit s'effectuer en considération de la valeur réelle des actifs, et non de leur valeur comptable.
- Puis, l'arrêt établit une distinction fondamentale entre les actifs directement nécessaires à l'exercice de l'activité commerciale et ceux relevant de la simple gestion patrimoniale. Les juges retiennent un critère strict : les valeurs mobilières de placement ne peuvent être considérées comme affectées à l'activité commerciale que si leur acquisition découle directement de cette activité ou si leur emploi tend effectivement à la maintenir ou la développer.
- La Cour rejette également l'argument selon lequel le financement des valeurs mobilières par les flux générés par des filiales commerciales suffirait à leur conférer un caractère commercial, dès lors que l'activité commerciale de la société holding ne se confond pas avec celle de ses participées.