Le Conseil vient d’annuler pour excès de pouvoir les commentaires BOFIP ( BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 ) relatif aux critères permettant d’apprécier le caractère prépondérant ou non d’une activité opérationnelle de l’activité commerciale au titre de l’exonération Dutreil (Art. 787 B du CGI).
Le régime d’exonération partiel des droits de mutation prévu par l’article 787 B du CGI est réservé aux sociétés exerçant à titre prépondérant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Une activité civile purement patrimoniale peut être exercée, mais à la condition qu’elle demeure accessoire.
L’administration fiscale précise à cet effet que, la prépondérance de l’activité s’apprécie « au regard de deux critères cumulatifs que sont le chiffre d’affaires procuré par cette activité (au moins 50 % du montant du chiffre d’affaires total) et le montant de l’actif brut immobilisé (au moins 50 % du montant total de l’actif brut) » . (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10-20140519, n°20).
Par une requête et un mémoire en réplique enregistrés les 25 octobre et 10 décembre 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, M. DA et Mme B C ont demandé au Conseil d’Etat :
« d’annuler pour excès de pouvoir le dernier alinéa du paragraphe n° 20 des commentaires administratifs publiés le 19 mai 2014 au Bulletin officiel des finances publiques – impôts (BOFiP-impôts) sous la référence BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 ; »
Pour le Conseil d’Etat, il résulte des dispositions de l’article 787 B du CGI que sont susceptibles de bénéficier de l’exonération partielle des droits d’enregistrement « les parts ou actions d’une société qui, ayant également une activité civile autre qu’agricole ou libérale, exerce principalement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, cette prépondérance s’appréciant en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice ».
« Par suite, et alors de surcroît que la faiblesse du taux d’immobilisation de l’actif brut n’est pas davantage l’indice d’une activité civile autre qu’agricole ou libérale, que son importance celui d’une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, ces dispositions ne subordonnent pas l’avantage qu’elles instituent, s’agissant des parts et actions d’une société d’activité mixte, à la condition que le montant de l’actif brut immobilisé représente au moins 50 % du montant total de l’actif brut. »
Estimant que l’interprétation que ces commentaires administratifs prescrivent d’adopter méconnaît le sens et la portée des dispositions l’article 787 B du CGI les juges du Palais-Royal ont décidé que M. A et Mme C « étaient fondés à demander l’annulation du dernier alinéa du paragraphe n° 20 de l’instruction publiée au BOFiP-impôts sous la référence BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10. »