Certaines décisions de juges du fonds ne sont pas à négliger. Elles sont parfois instructives et font apparaître au grand jour les pratiques fiscales des professionnels du droit. Surtout, elles révèlent les chefs de redressement mis en œuvre par l’administration fiscale.
Les acquisitions immobilières en démembrement, qu’elles soient directes ou indirectes, sont connues depuis longtemps tant dans la sphère du patrimoine privé que professionnel.
Le jugement du tribunal administratif de Lyon du 6 décembre 2022 mérite une lecture particulière pour qui s’intéresse au démembrement des investissements immobiliers et leur optimisation fiscale.
1. Le contexte de l’opération
Une SAS opérationnelle X était majoritairement détenue par une société holding C. En février 2015, les associés de la société holding ont créé une SCI R au capital social de 10 000 € (puis 20 000 € dans la cadre d’une augmentation de capital) avec la SAS X. Au même moment, les associés personnes physiques ont cédé l'usufruit temporaire de l'ensemble de leurs parts de la SCI R à la SAS X sur une durée de 17 ans pour un montant de 75 000 €. La SAS X détenait ainsi finalement 60 % du capital ainsi que l'usufruit temporaire pour 17 ans sur les 40 % restant.
En octobre 2015, la SCI R a acquis un ensemble immobilier à édifier à usage d'activités ayant vocation à être loué à la SAS X. Quatre banques partenaires ont prêté chacune 864 646 euros immédiatement, partie d'un prêt accordé par chaque banque de 1 519 000 €.
2. Les reproches de l’administration fiscale
A l'issue d'un contrôle sur pièces, le service vérificateur a estimé que, suite à la cession temporaire de l'usufruit pour une durée de 17 ans des parts de la SCI R à la SAS X, les associés personnes physiques de la SCI avaient bénéficié d'un avantage occulte consenti par la SAS X.
En effet, le service des impôts relève que « du fait du montage de l'opération, deux types d'associés coexistent financièrement dès l'origine dans la SCI R,
- d'une part, les personnes physiques propriétaires de 40 % du capital qui ont investi 12 000 euros et qui perçoivent dans la foulée 75 000 euros au titre de la cession de l'usufruit temporaire, ne garantissent et ne cautionnent personnellement aucun élément, ne participent pas au financement de l'opération au-delà des seuls 12 000 euros d'apport en capital au regard des plus de 8 M de financement à réunir, ne supportent aucune fiscalité pendant 17 ans et se retrouvent à l'échéance de l'usufruit temporaire pleins propriétaires de 40 % du capital d'une société dont la valeur peut être estimée en 2032, à l'échéance de l'usufruit, à 3 584 454 euros, générant une plus-value en cas de cession de titres peu ou pas fiscalisée car relevant du régime des plus-values immobilières,
- et d'autre part, la SAS X, propriétaire de 60 % du capital de la SCI, qui a investi 18 000 euros, paye dans la foulée 75 000 euros au titre de l'acquisition d'un usufruit temporaire sur les 40 % de parts restantes, verse en compte courant d'associé bloqué 1 762 968 euros pour boucler l'opération, cautionne 60 % des prêts bancaires de 6 M et se retrouve à l'échéance plein propriétaire de 60 % du capital d'une société dont la valeur est de 3 584 454 euros, ce qui génère une plus-value en cas de cession de titres fiscalisés au taux de l'impôt sur les sociétés et que si l'usufruit temporaire confère des droits à dividende, ceux-ci ne peuvent commencer à être versés qu'au compte-goutte à partir de 2020, et plus massivement qu'à compter de 2032, alors que l'impôt sur les bénéfices de la SCI est à acquitter dès 2018 et que les apports en compte courant d'associés et les intérêts à 1 % capitalisés ne peuvent commencer à être récupérés qu'à compter de 2038».
Forte de cette analyse, l’administration conclut à un acte anormal de gestion :
« au regard de la situation déséquilibrée en matière de risques liés au financement entre la SAS X et les autres associés personnes physiques de la SCI R (…) » et tire les conséquences suivantes : « (…) la détention de 40 % du capital par des personnes physiques aurait dû se traduire, pour assurer l'impératif d'égalisation des taux de rendement interne, par un investissement en capital de 595 000 euros, et non uniquement de 12 000 euros et que les associés personnes physiques, en se voyant octroyer la possibilité d'entrer au capital de la SCI R à hauteur de 40 % pour la somme de 12 000 euros, en étant totalement dispensé de participer autrement au bouclage de l'opération, ont bénéficié d'un avantage aux dépens de la SAS X de 583 000 euros (595 000 euros - 12 000 euros) ».
Elle impose en conséquence les associés personnes physiques sur le fondement des dispositions de l'article 111, c du CGI au titre des revenus distribués.
3. Le jugement
L’analyse de l’administration est écartée.
Pour les juges lyonnais, le fait pour une société commerciale de consentir à participer au capital d'une SCI avec des associés personnes physiques, par ailleurs actionnaires et mandataires sociaux de cette société commerciale, dans le cadre d'un projet immobilier visant au développement de son activité ne constitue pas en soi, un acte ne relevant pas d'une gestion commerciale normale ni même la présomption d'un tel acte, mais relève de l'opportunité de ses choix de gestion, quel que soit le rendement escompté de cette participation au capital de la SCI pour chacun des associés concernés.
L’acte anormal de gestion fondé sur la simple existence d'un déséquilibre en matière de risques liés au financement d’un projet immobilier n’a donc pas été retenu.
La solution est juridiquement et économique logique.
Juridiquement, en application de la théorie jurisprudentielle de l’acte anormal de gestion, une entreprise ne peut pas procéder à la déduction de charges qui ne correspondent pas à une gestion normale, c’est-à-dire une gestion qui apparaît étrangère à ses propres intérêts économiques. A cet égard, le Conseil d’Etat rappelle que constitue un acte anormal de gestion l’acte par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt, c’est-à-dire sans en tirer de contrepartie réelle et proportionnée (CE plén. 21-12-2018 no 402006).
Les investissements réalisés n’ont pas appauvri la SAS X. Bien au contraire, ils ont permis, semble-t-il, un développement de l’activité de cette dernière.
Economiquement, ensuite. L’effort financier ne peut venir que d’une structure ayant la capacité financière requise. Seule la société s’exploitation, la SAS X, est source de richesses. De plus, elle exploite l’ensemble immobilier pris à bail d’une société qu’elle détient majoritairement (et même à 100 % pendant au moins 17 ans).
Le déséquilibre entre partenaires financiers au détriment de la SAS X était manifestement, pour l’administration, une piste difficile à soutenir. Elle disposait toutefois d’arguments sérieux fondés sur la jurisprudence Thérond (CE 28 février 2001, n° 199 295) qui requalifie en revenus distribués tout avantage occulte.
La cession d’usufruit temporaire de parts sociales à un associé majoritaire, le financement important par ce dernier de l’investissement immobilier, les garanties accordées, l’inéluctable « enrichissement » de toute extinction d’usufruit arrivé à son terme, n’ont pas suffit à caractériser cet avantage occulte.