Pour la juridiction administrative, si la répartition sur 15 ans du prix de revient des immeubles remis sans indemnité au bailleur à l'issue d'un contrat de bail à construction implique que ce dernier informe expressément l'administration fiscale de sa volonté, une telle demande peut également être sollicitée par voie de réclamation.
Sauf convention contraire, le propriétaire d'un terrain donné à bail à construction devient propriétaire, à l'expiration du bail, des constructions édifiées par le locataire. En principe, ces constructions sont également imposables au nom du bailleur sur un revenu calculé d'après leur prix de revient. Toutefois, en vertu de l'article 33 ter-II du CGI, cette règle comporte un double assouplissement :
- Lorsque la durée du bail est au moins égale à trente ans, la remise des constructions ne donne lieu à aucune imposition ;
- Lorsque la durée du bail est inférieure à trente ans, l'imposition est due sur une valeur réduite en fonction de cette durée selon les modalités fixées par l'article 2 sexies de l'annexe II au CGI.
Soulignons que le prix de revient des immeubles remis sans indemnité au bailleur, par le preneur, à l’issue d’un contrat de bail à construction, s’analyse comme un revenu foncier ou un produit susceptible, à la demande du bailleur, d’être réparti sur l’année ou l’exercice au cours duquel les immeubles ont été remis et sur les quatorze années ou exercices suivants, ou jusqu’à l’année ou l’exercice de cession de ces biens, lorsque celle-ci intervient avant la quatorzième année ou le quatorzième exercice.
L'étalement ne s'effectue pas d'office, mais seulement si le contribuable en fait la demande.
Rappel des faits :
Dans le cadre d'un contrôle de la SCI E, l'administration fiscale a constaté que cette société, qui n'avait pas opté pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés, n'avait pas régulièrement souscrit la demande prévue par les dispositions du II de l'article 33 ter du CGI en vertu desquelles un bailleur peut demander que le revenu représenté par la valeur des biens qui lui sont remis, sans indemnité, à l'issue d'un bail à construction, soit réparti sur l'année ou l'exercice au cours duquel ces biens lui ont été attribués et les quatorze années ou exercices suivants.
Elle a, par suite, procédé à la réintégration de la charge exceptionnelle déclarée au titre de l'année 2012 correspondant à l'étalement du profit exceptionnel, réalisé cette même année, résultant de la remise, sans indemnité, d'immeubles à l'issue d'un bail à construction.
Par un jugement du 15 novembre 2018, le TA de Rouen a rejeté la demande de la société GDP, associée de la SCI, tendant à la décharge des cotisations supplémentaires auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2012 à raison de cette rectification dans les résultats de la filiale.
La société GDP s'est pourvue en cassation contre l'arrêt du 1er avril 2021 de la CAA de Douai qui, après avoir prononcé la décharge de la majoration de 40 % pour manquement délibéré, a rejeté sa requête en appel.
La Cour avait précisé qu'il appartient au bailleur :
d’informer l’administration, dans le délai de la déclaration initiale, de son intention de bénéficier de ce dispositif, afin de lui permettre de procéder au contrôle de cette déclaration et des déclarations ultérieures, sous réserve de la possibilité d’une régularisation exercée dans le délai de réclamation ouvert au contribuable, y compris celui prévu par les dispositions de l’article R. 196-3 du livre des procédures fiscales, à la condition que le bailleur ait effectivement procédé à la répartition du prix de revient des constructions selon les modalités prévues par les dispositions de l’article 33 ter du code général des impôts.
Le Conseil d'Etat vient d'annuler l'arrêt du 1er avril 2021 de la cour administrative d'appel de Douai.
La haute juridiction :
- confirme que la SCI E ne pouvait être regardée comme ayant exercé l'option en faveur de l'étalement faute d'une mention expresse indiquant qu'elle entendait faire application de ce dispositif lors du dépôt de sa déclaration :
En l'absence de toute disposition légale ou réglementaire précisant les modalités de déclaration de cette option, il appartient au bailleur de mentionner expressément au moment de sa déclaration de revenus au titre de l'année d'imposition de la remise de l'immeuble, son intention de bénéficier de ce dispositif.
- conteste le fait qu'aucune régularisation n'était possible au seul motif que la société s'était abstenue de toute répartition du prix de revient des constructions conformément aux dispositions de l'article 33 ter du CGI :
Le bénéfice de l'option peut également être sollicité par voie de réclamation dans les délais prévus par les articles R. 196-1 ou R. 196-3 du livre des procédures fiscales.
Ce bénéfice ne saurait être subordonné à la condition qu'il ait déjà été effectivement procédé à la répartition du prix de revient des constructions conformément aux dispositions de l'article 33 ter du code général des impôts, sauf dans l'hypothèse où l'une des années postérieures à la remise de l'immeuble serait prescrite.