La Juridiction administrative vient de rendre une nouvelle décision en matière d'« amendement Charasse » dans laquelle elle confirme que l'existence d’un pacte d’actionnaires entre sociétés comportant des clauses relatives aux droits de vote permettant de déterminer les décisions stratégiques de la société est de nature à caractériser l’existence d’une action de concert.
Pour mémoire, l’article 223 B al 7 du CGI prévoit un dispositif de réintégration des charges financières d’un groupe fiscal, dit « amendement Charasse », en cas d’acquisition à « soi-même » de titres.
Ce dispositif est mis en œuvre lorsqu’une société acquiert, auprès des personnes qui la contrôlent ou auprès de sociétés que ces mêmes personnes contrôlent, les titres d’une société qui devient membre du même groupe fiscal qu’elle.
L’objectif de ce dispositif est de mettre fin à des montages à but uniquement fiscaux et consistant à endetter des sociétés, constituées à cet effet, pour le rachat d’autres sociétés détenues par le même actionnaire.
En pratique la célèbre limitation à la déduction des intérêts d’emprunt au sein de l’intégration fiscale prévoit une absence de déductibilité des intérêts d’emprunt lorsqu’une société intégrée rachète des titres à une société qu’elle contrôle.
Comme le souligne la doctrine BOFIP - BOI-IS-GPE-20-20-80-10, n°140 et s, le sixième alinéa de l’article 223 B du CGI précise la notion de contrôle direct ou indirect de la société cessionnaire ou de la société cédante. La notion de contrôle correspond à celle qui est définie à l’article L. 233-3 du code de commerce […] En outre, le contrôle peut être exercé conjointement par deux ou plusieurs personnes qui agissent de concert, lorsque celles-ci déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.
Dans une décision en date du 15 mars 2019, le Conseil d’État (Arrêt « Mi Développement 2 ») a apporté des précisions sur la notion de contrôle et plus précisément sur celle d’action de concert au sens de l’amendement « Charasse ». Comme le souligne la rapporteure publique Céline Guibé dans cette affaire, le concert était caractérisé par la conclusion d’un pacte d’actionnaires prévoyant des interdictions temporaires de cession et traduisant la volonté des parties de conduire une politique commune centrée sur la pérennité de l’action de la société cédée, les règles de majorité prévues par les statuts de la société imposant, en outre, l’accord des associés pour la prise de décision en assemblée générale.
Rappel des faits :
La SAS LF, qui est une société holding à la tête du groupe fiscal LFF, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur la période du 27 mai 2014 au 30 juin 2016. Par une proposition de rectification du 16 octobre 2018, l’administration a procédé à la réintégration de charges financières au sein du groupe fiscal, réduisant les déficits d’ensemble au titre des exercices clos aux 30 juin 2015, 2016 et 2017. La société requérante demande au tribunal le rétablissement des déficits d’ensemble qu’elle a déclarés au titre de ces exercices.
Au début des opérations de restructuration, la société Luc Berri UK détenait, le 3 juin 2014, 58,94 % des droits de vote de la société LFF, société qui est la tête du groupe fiscal Labeyrie. En vue notamment de substituer à l’un des partenaires financiers, dénommé LBO France, un nouvel investisseur dénommé PAI Partners, diverses opérations de création et de reclassement de sociétés se sont succédé jusqu’au 22 juillet 2014. En particulier, la société Luc Berri (société cédante) a cédé les titres qu’elle détenait de la société LFF (société cible) valorisés à une somme de 175 261 000 € à la SAS LF (société cessionnaire), nouvellement constituée, en contrepartie d’une augmentation de capital pour un montant de 24 052 000 € constituée d’actions ordinaires et d’une prime d’apport pour un montant de 94 159 000 €, ainsi que d’une augmentation de capital pour un montant de 45 640 000 € constituée d’actions de préférence et d’une prime d’apport de 11 410 000 €. À l’issue des opérations, les sociétés Luc Berri et PAI Partners détiennent chacune, indirectement et paritairement, 44,13 % des droits de vote de la société Lilas France qui est devenue la tête du groupe fiscal Labeyrie.
La société soutient :
- que les dispositions de l’article 223 B-al7 du CGI ne sont pas applicables, au cas particulier, dans la mesure où la condition liée au contrôle de la société cessionnaire n’est pas remplie ;
Elle fait en effet valoir que les sociétés Luc Berri et PAI Partners n’exercent aucun contrôle conjoint de la SAS LF, dès lors que la société PAI Partners dispose de pouvoirs pour les décisions stratégiques bien plus larges que ceux de la société Luc Berri, qu’elle détient notamment le pouvoir de mettre en œuvre les objectifs définis dans le business plan concernant les décisions relatives aux affaires habituelles de la société LF et qu’elle exerce un pouvoir étendu s’agissant de la révocation et du remplacement en particulier du président de cette société.
- que le montant de la réintégration des charges financières résultant de l’application des dispositions précitées est nul dans la mesure où le prix d’acquisition à retenir des titres de la société cible est intégralement réduit du montant des fonds apportés en numéraire à la société cessionnaire lors de l’augmentation de capital réalisée au moment de l’acquisition de ces titres.
Le Tribunal vient de rejeter la demande de la SAS LF et sa double argumentation.
Concernant l'application de l'article 223 B du CGI, le Tribunal rappelle dans un attendu déjà bien connu qu'il résulte de ces dispositions :
que l’administration est fondée à réintégrer dans les résultats de la société mère d’un groupe fiscalement intégré une fraction des charges financières du groupe, lorsqu’une société est acquise en vue d’être intégrée par une société du groupe auprès d’une ou de plusieurs personnes qui contrôlent la société cessionnaire. Ces dispositions sont applicables, compte tenu de ce que l’existence d’un tel contrôle s’apprécie par référence aux critères définis par l’article L 233-3 du code de commerce, non seulement dans l’hypothèse d’une identité entre le ou les actionnaires de la société cédée et le ou les actionnaires exerçant le contrôle de la société cessionnaire mais également dans le cas où l’actionnaire qui contrôlait la société cédée exerce, de concert avec d’autres actionnaires, le contrôle de la société cessionnaire.
Il appartient à l’administration d’établir l’existence d’une action de concert puis de vérifier si tout ou partie des personnes agissant de concert déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.
S’agissant de l’existence d’une action de concert :
Il résulte de l’instruction que les sociétés concernées par les opérations de restructuration, comprenant à titre principal les sociétés Luc Berri, PAI Partners et LF, ont conclu, le 22 juillet 2014, un pacte d’associés et de porteurs de valeurs mobilières qui a notamment pour objet de déterminer les règles d’administration de la société Lilas France et des filiales, en particulier le mode d’administration de la société, la composition de ses organes de direction, les décisions soumises à accord préalable du conseil de surveillance, l’existence et le fonctionnement de divers comités, les réunions de suivi, la résolution des blocages, ainsi que le retrait du président et du directeur financier et le plan de succession.
Il résulte également de l’instruction, d’une part, que le protocole d’investissement conclu, le 16 juin 2014, par les groupes Luc Berri, PAI Partners et Lilas France, indique que l’investisseur PAI Partners est l’une des principales sociétés européennes de capital-investissement et dispose d’une expertise dans le secteur agro-alimentaire permettant la poursuite du développement de la société Lilas France et du groupe, d’autre part, que le business plan lié à la restructuration du groupe Labeyrie prévoit les actions stratégiques à mener en vue d’améliorer la performance du groupe.
Il en résulte que l’existence d’un pacte d’actionnaires entre les sociétés Luc Berri et PAI Partners comportant des clauses relatives aux droits de vote permettant de déterminer les décisions stratégiques de la société Lilas France en vue d’assurer la poursuite de son développement organique et économique est de nature à caractériser l’existence d’une action de concert.
S’agissant de la détermination en fait des décisions prises en assemblée générale :
il résulte des stipulations du pacte d’associés et de porteurs de valeurs mobilières du 22 juillet 2014 que le conseil de surveillance, qui est consulté pour toutes les décisions importantes, est composé paritairement entre les membres proposés par les sociétés Luc Berri et PAI Partners, qu’un censeur est également nommé d’un commun accord, que la société Luc Berri peut nommer un invité qui n’a cependant pas de droit de vote, que les décisions sont prises à la majorité simple, que le président désigné par la société Luc Berry parmi les membres du conseil n’a pas de voix prépondérante et qu’un comité des résolutions composé du président, du censeur et d’un représentant de chaque société intervient pour résoudre les blocages décisionnels à la majorité des trois-quarts.
Il résulte également des stipulations du pacte que le conseil de surveillance prend les décisions portant sur la constitution ou la modification du comité de direction, sur les organigrammes de direction ou de contrôle, sur les plans sociaux, sur l’arrêté des comptes sociaux, l’approbation du budget annuel, du plan d’investissement, du business plan et de ses révisions, sur la politique de distribution des dividendes, sur les emprunts, sur les opérations de transformation juridique, de restructuration au sein du groupe, sur les procédures judiciaires et les transactions significatives, aussi sur toutes les modifications du périmètre du groupe non visées dans le business plan ou intervenant dans un secteur ou un axe stratégique non défini dans le business plan (nouvelle activité, nouveau pays), tels les cessions de participations, les acquisitions de sociétés ou de fonds de commerce pour une valeur unitaire supérieure à 2 500 000 euros, les fusions, scissions, apports partiels d’actifs, locations gérance, les partenariats.
Ce conseil de surveillance prend enfin les décisions portant, dans le cadre des axes et secteurs stratégiques définis dans le business plan ou ses révisions, sur les cessions de participations, acquisitions de sociétés ou de fonds de commerce pour une valeur unitaire excédant 15 000 000 euros ou d’une valeur cumulative excédant 85 000 000 euros, sur les décisions d’investissements non prévues dans le budget, les décisions d’émission de valeurs mobilières et la modification des statuts des sociétés du groupe.
Il résulte certes du pacte d’actionnaires que certaines décisions sont réservées en faveur des membres de l’une ou de l’autre des sociétés du conseil de surveillance. Les activités dites « Canards » relèvent ainsi du pouvoir de décision des membres de la société Luc Berri. Les membres de la société PAI Partners ont, pour leur part, un pouvoir de décision spécifique portant sur la conclusion de conventions impliquant une société du groupe et l’un de ses actionnaires, les décisions relatives à la mise en place du plan de succession, le remplacement du président, les membres de la société PAI Partners devant tout de même proposer à ceux de la société Luc Berri de participer aux phases finales de recrutement des candidats au remplacement des membres du comité de direction, les modification du périmètre d’une des sociétés du groupe (nouvelle ou modification d’activité ou nouveau pays, cession d’une participation, acquisition de sociétés ou de fonds de commerce, fusion, scission, apport partiel d’actifs, location gérance, accord de joint-venture notamment) intervenant dans le secteur et les axes stratégiques définis dans le business plan lorsque la valeur unitaire est comprise en 2 500 000 euros et 15 000 000 euros, dans la limite d’une valeur cumulative de 85 000 000 euros.
Il en résulte que, si les membres de la société PAI Partners exercent un pouvoir décisionnel propre sur certaines catégories de décisions de la société Lilas France, ces décisions s’inscrivent uniquement dans les secteurs et les axes stratégiques tels qu’ils ont été définis par le business plan, qui est élaboré et révisé par tous les membres du conseil de surveillance.
En revanche, sont de la compétence de l’ensemble des membres du conseil de surveillance toutes les décisions les plus stratégiques, qui sont celles dont l’enjeu financier est le plus significatif ou celles qui interviennent en dehors des axes stratégiques définis ou visés dans le business plan commun.
En outre, il est relevé que les comités d’audit, des rémunérations et des nominations et le comité stratégique sont paritairement composés, dotés d’une présidence alternée entre les deux principaux actionnaires et qu’en particulier, le comité stratégique prépare et formule des propositions et recommandations au conseil de surveillance concernant les décisions importantes relatives à un projet de cession, d’acquisition, de fusion, de scission, d’apport partiel d’actifs, de toutes opérations impliquant une société du groupe et l’un des actionnaires et concernant les décisions importantes relatives aux axes stratégiques.
Dans ces conditions, l’administration établit l’existence d’une action de concert des principaux actionnaires de la société Lilas France qui déterminent en fait les décisions notamment stratégiques de cette société. Il s’ensuit que la société requérante n’est pas fondée à contester l’application des dispositions du 7e alinéa de l’article 223 B du code général des impôts.