En matière de droits d’enregistrement, c’est la situation juridique au jour du fait générateur de l’impôt qui doit être prise en compte, non les formalités ultérieures rendant la situation opposable aux tiers. Cette solution issue d'une toute récente décision sécurise les opérations de cessions de titres dans un contexte de transformation récente de la société....Le formalisme de la publicité ne saurait primer sur la réalité juridique déjà établie entre les parties.
La décision ici commentée s’inscrit dans le cadre de la détermination du régime des droits d'enregistrement (DMTO) applicable aux cessions de droits sociaux, et plus précisément dans le cas d’un changement de forme sociale survenu avant la cession des titres. En matière de DMTO, la nature juridique des titres (parts sociales d’une SARL ou actions d’une SAS) est déterminante. Il ressort, en effet, des dispositions de l'article 726-I du du CGI dans leur version antérieure au 1er août 2012 que les cessions de droits sociaux sont soumises à un droit d'enregistrement dont le taux est fixé :
- à 3 % pour la fraction d'assiette inférieure à 200 000 €, 0,5 % pour la fraction comprise entre 200 000 € et 500 000 000 € et 0,25 % pour la fraction excédant 500 000 000 € pour les actes portant cessions d'actions ;
- à 3 % pour les cessions de parts sociales dans les sociétés dont le capital n'est pas divisé en actions.
- à 5 % pour les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière.
Rappel des faits :
La société C a acquis la totalité des droits sociaux d’une société T. Préalablement à la cession, les associés de T, initialement constituée en SARL, avaient décidé sa transformation en SAS lors d’une AGE du 24 juillet 2012, avec effet immédiat. Le contrat de cession des titres est intervenu dès le lendemain, le 25 juillet 2012. La déclaration de cession a été déposée le 3 août 2012. Toutefois, la formalité de publicité de la transformation en SAS n’avait pas encore été accomplie le jour de la cession ; elle ne l’a été que postérieurement, le 7 août 2012.
Au cours d’un contrôle ultérieur, l’administration fiscale a considéré que la société T n’avait pas valablement changé de forme sociale à la date de la cession, faute de publicité. Elle a donc appliqué le régime fiscal applicable aux cessions de parts de SARL, moins favorable, et émis un rappel de droits d’enregistrement à l’encontre de la société C.
La société C a contesté les rappels devant la juridiction administrative, puis devant les juridictions judiciaires compétentes en matière de droits d’enregistrement. La cour d’appel de Lyon, dans un arrêt du 6 juillet 2013, a confirmé la position de l'administration fiscale, considérant que l’absence de publicité au moment de la cession empêchait l’administration de constater le changement de forme sociale et, par conséquent, justifiait l’application du régime fiscal moins favorable. Les juges du fond ont mis en avant la notion d’opposabilité de la transformation à l’égard des tiers, dont l’administration fiscale.
Voir notre commentaire de l'arrêt de la CA de Lyon : "Droits d'enregistrement (726 du CGI) : attention à l'opposabilité de la transformation d'une SARL en SAS préalable à une cession de titres"
La société C s'est pourvue en Cassation
Elle soutient que la transformation de la société cédée était juridiquement valable et opposable entre les parties dès le 24 juillet 2012, c’est-à-dire avant la cession du 25 juillet 2012. Par conséquent, les droits sociaux cédés sont bel et bien des actions de SAS, et non des parts de SARL. L’absence de publicité est sans incidence sur la nature juridique des titres, laquelle doit être appréciée à la date du transfert de propriété, moment du fait générateur des droits d’enregistrement.
La Cour de cassation vient de casser l'arrêt d'appel au visa de l'article 726, I, 1° du CGI, posant un principe clair :
les droits d'enregistrement sont liquidés selon la nature juridique des droits à la date du transfert de propriété, "peu important qu'à la date de la soumission de l'acte de cession à la formalité de l'enregistrement, la transformation dont la société a fait l'objet antérieurement n'ait pas été publiée au RCS."
La Haute juridiction judiciaire rejette donc l’argumentation de l’administration fondée sur l’opposabilité, en considérant que l’absence de publication n’est pas un critère pertinent pour la détermination de la nature des droits sociaux au regard de l’enregistrement.