Pour la juridiction administrative les fluctuations importantes de chiffre d'affaire et masse salariale générées par le caractère cyclique de l'activité transférée ne peuvent constituer un changement significatif d’activité de nature à justifier le refus de l’agrément permettant le report des déficits dans le cadre d'une fusion.
Pour mémoire, une fusion de sociétés entraîne en principe les conséquences fiscales d’une cessation totale d’entreprise et notamment la perte du droit au report des déficits subis par la société absorbée. Toutefois, l'article 209-II du CGI dispose qu’en cas de fusion, scission, apport partiel d’actif ou d'opérations de dissolution sans liquidation relevant de l’article 1844-5 du code civil placés sous le régime de l'article 210 A du CGI, les reports déficitaires de la société absorbée ou apporteuse peuvent être transférés à la société absorbante ou bénéficiaire sur agrément, délivré dans les conditions prévues à l'article 1649 nonies du CGI.
Dans le cadre du régime de faveur, la fusion est alors considérée comme une opération intercalaire : la société absorbante ou nouvelle est appréhendée, au regard de l’impôt sur les sociétés, comme continuant purement et simplement l’exploitation des sociétés absorbées en se substituant à celles-ci dans leurs droits et obligations. Par conséquent, la fusion ne donne pas lieu en elle-même à une imposition : un « sursis à imposition » des profits et des plus-values d’apport s’applique dans l’attente de leur réalisation effective.
L'article 209-II du CGI prévoit que l’agrément susvisé est délivré lorsque quatre conditions sont satisfaites dont celle en vertu de laquelle l'activité à l'origine des déficits dont le transfert est demandé n'a pas fait l'objet par la société absorbée ou apporteuse, pendant la période au titre de laquelle ces déficits ont été constatés, de changement significatif, notamment en termes de clientèle, d'emploi, de moyens d'exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d'activité ;
Rappel des faits :
La SAS T créée en 2001, qui exerçait une activité de commerce en gros de textiles, détenait 100 % du capital de la société N, dont l’activité consistait en la conception et l’achat-revente de produits textiles. Par un traité du 4 septembre 2015, validé en AG le 1er novembre suivant, elle a absorbé, avec effet rétroactif au 1er janvier 2015, la société N, immatriculée en 2009, dans le cadre d’une opération de fusion simplifiée par voie d’absorption.
Le 27 octobre 2015, la SAS T a sollicité la délivrance de l’agrément prévu à l'article 209-II du CGI afin de bénéficier du transfert des déficits reportables non déduits de la société N correspondant aux déficits des exercices clos du 31 décembre 2011 au 31 décembre 2014.
Par une décision du 23 octobre 2018, l'administration fiscale a refusé de faire droit à sa demande considérant que l’activité transférée à SAS T au 1er janvier 2015, avait, au cours de la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2014, au titre de laquelle ont été constatés les déficits, fait l’objet d’un changement significatif. Pour ce faire elle s'est appuyée sur la diminution continue et importante du chiffre d’affaires de la société N entre 2014 et 2014 de l'odre de 82% et sur la réduction du nombre de ses salariés.
La SAS T a fait appel du jugement du 9 avril 2021 par lequel le TA de Grenoble a rejeté ses conclusions tendant à l’annulation de cette décision.
La Cour Administrative d'Appel de Lyon vient d'annuler le jugement du TA de Grenoble et la décision par laquelle l'administration a refusé de délivrer à la SAS T l’agrément prévu à l'article 209-II du CGI.
Comme le rappelle la Cour, l’activité transférée à la société absorbante ne doit pas avoir fait l'objet de changements significatifs pendant la période au titre de laquelle ont été constatés les déficits dont le transfert est demandé.
Eu égard à leur objet, une évolution, même importante, d’un ou plusieurs des éléments à prendre en compte, ne saurait, à elle seule, et indépendamment du contexte dans lequel elle intervient, être regardée comme un changement significatif d’activité de nature à justifier le refus de l’agrément sollicité.
Si la SAS T reconnait la baisse importante du chiffre d'affaires et du nombre de salariés elle fait valoir que l'administration fiscale n'a pas pris en compte le caractère cyclique de l'activité de la société N, qui conçoit et commercialise des vêtements en gros et au détail. Ce cycle, s'étalant sur plusieurs années, implique des fluctuations de volume d'activité liées aux étapes de création, développement et commercialisation d'une collection textile. Ainsi, la société N a développé une collection sous licence en 2009, sans succès, puis a acquis la licence de la marque Van Dutch en 2013 pour lancer une nouvelle collection en 2014. Selonla SAS T, la faiblesse du chiffre d'affaires en 2013-2014 correspond à une période d'activité réduite entre deux collections et deux cycles de commercialisation, avec des besoins moins importants en personnel. Le caractère cyclique explique l'augmentation du chiffre d'affaires à partir de 2015, dépassant 2M€ en 2019, avec un effectif moyen de salariés supérieur à cinq.
Pour la Cour :
- si la société N a acquis des licences de marques avant sa fusion avec la SAS T, il n'y a eu qu'une seule acquisition de marque avant la fusion, ce qui ne constitue pas en soi un changement significatif d'activité ;
- l'administration fiscale n'a pas remis en cause le caractère cyclique de l'activité transférée et les fluctuations qu'elle peut générer en termes de volumes d'activité et d'emploi.
Par conséquent, l'activité exercée par la société N, qui est restée la même dans sa nature au cours de la période 2011 à 2014 et dont l'évolution s'explique par des considérations liées au cycle de production, ne peut être considérée comme ayant fait l'objet d'un changement significatif au sens de l'article 209 du code général des impôts.
Ainsi, en refusant de délivrer l'agrément sollicité en vue du transfert des déficits constatés par la société N au titre des exercices clos de 2011 à 2014, l'administration fiscale a fait une inexacte application des dispositions légales.