La juridiction administrative nous rappelle que l'administration ne peut refuser à une société absorbante sa demande d'agrément en vue du transfert des déficits fiscaux reportables de la société absorbée, en redressement judiciaire, en se prévalant d'un changement significatif d'activité de cette dernière, dans la mesure ou la baisse de l'ordre de 70% à 80% du chiffre d'affaires et des effectifs de cette société, était destinée à assurer, par la réorganisation de l'entreprise, la continuation du coeur de son activité économique.
Pour mémoire, une fusion de sociétés entraîne en principe les conséquences fiscales d’une cessation totale d’entreprise et notamment la perte du droit au report des déficits subis par la société absorbée.
Toutefois, l'article 209-II du CGI dispose qu’en cas de fusion, scission, apport partiel d’actif ou d'opérations de dissolution sans liquidation relevant de l’article 1844-5 du code civil placés sous le régime de l'article 210 A du CGI, les reports déficitaires de la société absorbée ou apporteuse peuvent être transférés à la société absorbante ou bénéficiaire sur agrément, délivré dans les conditions prévues à l'article 1649 nonies du CGI.
Toutefois, Il résulte du b de l'article précité que la l'activité transférée à la société absorbante de doit pas avoir fait l'objet de changements significatifs pendant la période au titre de laquelle ont été constatés les déficits dont le transfert est demandé. Cette période s'étend de l'exercice de naissance des déficits en cause jusqu'à celui au cours duquel est effectuée la demande tendant à leur transfert.
Rappelons que L'article 53 de la loi de finances pour 2020 a créé un mécanisme de transfert de déficits en dispense d'agrément, sous réserve du respect de certaines conditions, dans le cadre d'opérations de fusion ou assimilées soumises au régime spécial des fusions. Ce dispositif est codifié à l'article 209-II-2 du CGI.
L’article 53 a également étendu la dispense aux opérations d’absorption de la société mère ou de sociétés membres d’un groupe fiscalement intégré auquel il est mis fin, sous réserve des mêmes conditions.
Rappel des faits :
La société M a acquis le 11 juillet 2013 la totalité du capital social de la société F. Ces deux sociétés ont été placées en redressement judiciaire par jugements du tribunal de commerce de Lyon du 18 février 2015, lequel a adopté le 15 juin 2016 un plan de continuation prévoyant notamment la transmission universelle du patrimoine de la SAS F à son associée unique. La dissolution sans liquidation de la société F, placée sous le régime de l'article 210 A du CGI, a été décidée le 27 mars 2017, avec une date d'effet fiscal au 1er janvier 2017.
Par un courrier du 24 mars 2017, la société M a demandé le bénéfice de l'agrément prévu par les dispositions de l'article 209-II du CGI afin d'être autorisée à transférer à son profit certains des déficits reportables constatés dans la comptabilité de la société F au terme des exercices clos les 31 décembre 2011, 2014 et 2015 et non encore déduits.
Par une décision du 20 novembre 2018, l'administration fiscale a refusé d'accorder cet agrément.
Devant le tribunal administratif puis devant la cour administrative d'appel, la société a demandé l'annulation du refus d'agrément qui lui a été opposé et, à titre subsidiaire, son annulation en tant qu'il a refusé le transfert des déficits constatés à la clôture des seuls exercices 2014 et 2015.
La société M et la société AJ, en qualité de mandataire judiciaire de cette société, se sont pourvues en cassation
Le Conseil d'Etat vient de faire droit à la demande des sociétés M et AJ.
L'administration a justifié son refus d'agrément, en faisant valoir que la société F avait connu un changement significatif d'activité pendant la période au titre de laquelle ont été constatés les déficits dont le transfert est demandé, se matérialisant par une baisse de l'ordre de 70% à 80% de son chiffre d'affaires et de ses effectifs.
La haute juridiction rappelle que les siétés M et F ont été placées en redressement judiciaire le 18 février 2015, et le Tribunal de Commerce lequel a adopté le 15 juin 2016 un plan de continuation prévoyant notamment la transmission universelle du patrimoine (TUP) de la société F à son associée unique.
Elle précise :
Si la production vendue par la société Fonderie Rhône a chuté de 1,6 million d'euros au terme de l'exercice clos le 31 décembre 2011 à 288 000 euros au terme de l'exercice clos le 31 décembre 2016 et que les effectifs de la société, au nombre de 25 au 31 décembre 2011, s'établissaient à seulement 7 au 31 décembre 2016, la société Metalic soutient, sans être contestée, que cette diminution très importante du chiffre d'affaires et de l'effectif salarié résultait de la réorganisation de l'activité industrielle de la société Fonderie Rhône autour des clients les plus rentables afin de maintenir l'activité en période de crise, que, durant cette période, les moyens d'exploitation sont restés stables et que les emplois maintenus, très spécialisés, ont permis la poursuite de l'activité de fonderie gravitaire en coquille jusqu'à ce jour.
Dans ces conditions, les évolutions en termes de chiffre d'affaires et d'effectif de la société Fonderie Rhône, destinées à assurer, par la réorganisation de l'entreprise, la continuation du coeur de son activité économique ne sauraient caractériser un changement significatif de l'activité au sens des dispositions du b du II de l'article 209 du code général des impôts.
Par suite, le Conseil d'Etat estime que les sociétés requérantes etaient fondées à demander l'annulation des décisions du Tribunal et de la Cour Administrative d'Appel.