Le Conseil d’Etat vient d’annuler les commentaires BOFIP relatifs à l’exonération de l’article 44 quindecies du CGI et notamment les précisions relatives à la reprise d’activités préexistantes.
L’article 44 quindecies du CGI prévoit une exonération d’IR ou d’IS en faveur des entreprises créées ou reprises dans les ZRR entre le 1er janvier 2011 et le 31 décembre 2020.
En pratique l’avantage fiscal consiste en une période d’exonération totale de soixante mois suivie d’une période d’exonération partielle de trente-six mois (75 % des bénéfices sont exonérés la sixième année, 50 % la septième année et 25 % la huitième année). L’avantage fiscal procuré par l’article 44 quindecies est plafonné à 200 000 € sur trois exercices. Le dispositif est réservé aux entreprises de moins de dix salariés soumises à un régime réel d’imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale, artisanale au sens de l’article 34 ou professionnelle au sens de l’article 92, 1 du CGI.
Pour être éligibles , les entreprises doivent répondre aux conditions cumulatives suivantes : exercer une activité industrielle, commerciale, artisanale ou libérale, posséder leur siège social et exercer l’ensemble de leurs activités dans une ZRR, employer moins de 11 salariés en contrat de travail à durée indéterminée ou en contrat d’une durée d’au moins six mois et avoir moins de 50 % de leur capital détenu par d’autres sociétés.
Par une instruction publiée au BOFIP le 6 juillet 2016 sous la référence BOI-BIC-CHAMP-80-10-70-20, l’administration a commenté le champ d’application du régime de faveur prévu à l’article 44 quindecies du CGI.
Sous le titre I « Opérations éligibles », le sous-titre B traite de la « Reprise d’activités préexistantes ».
Son paragraphe n° 50 énonce que, sous la réserve de certaines exceptions, les entreprises qui reprennent des activités préexistantes sont éligibles au régime de faveur, quelles que soient les modalités de cette reprise ou les modifications pouvant intervenir dans l’activité initiale.
Le paragraphe n° 60, illustré d’un exemple, énonce ensuite que :
« La reprise d’une activité préexistante est caractérisée par la réunion de trois éléments :
-
la nouvelle entreprise est une structure juridiquement nouvelle ;
-
l’activité exercée par l’entreprise nouvellement créée doit être identique à celle d’une entreprise préexistante ;
-
la nouvelle entreprise reprend en droit ou en fait des moyens d’exploitation d’une entreprise préexistante (clientèle, locaux, matériels, salariés, fonds de commerce, etc.). »_
Le paragraphe n° 70, illustré d’un autre exemple, précise encore que :
« Par tolérance, il est admis que la reprise d’une activité préexistante soit également caractérisée par l’acquisition de plus de 50 % des titres d’une société (lorsque cette acquisition ne s’accompagne pas d’un changement d’activité) »
Pour le Conseil d’Etat , il résulte des dispositions légales, éclairées par les travaux parlementaires ayant précédé l’adoption de l’article 129 de la loi de finances pour 2011 dont elles sont issues, que la reprise d’entreprise ouvrant droit à l’exonération qu’elles instaurent s’entend de toute opération au terme de laquelle est reprise la direction effective d’une entreprise existante avec la volonté non équivoque de maintenir la pérennité de cette entreprise.
« Par suite, une telle reprise ne suppose pas nécessairement et uniquement la création d’une structure juridiquement nouvelle ou le rachat de plus de 50 % des titres d’une société. »
Pour la haute juridiction, les précisions apportées par la doctrine fixent, dans le silence des textes, une règle nouvelle entachée d’incompétence.
Le Conseil d’Etat vient de juger que les paragraphes n° 60 et 70 des commentaires publiés au bulletin officiel des finances publiques – impôts le 6 juillet 2016 sous la référence BOI-BIC-CHAMP-80-10-70-20 sont annulés.