Dans le cadre de ses décisions du 31 mai 2016 CE 31 mai 2016, M.B.n°393881 et du 19 juillet 2016 la haute juridiction administrative a transmis à la CJUE plusieurs questions ministérielles relatives au mécanisme du report d’imposition des plus-values de cession de valeurs mobilières dans leur rédaction applicable au moment des faits (Anciens articles 92 B et 160 du CGI).
Par décision du 31 mai 2016, le Conseil d’État a transmis à la CJUE les deux questions préjudicielles suivantes :
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Les dispositions de l’article 8 de la directive [90/434] doivent-elles être interprétées en ce sens qu’elles interdisent, dans le cas d’une opération d’échange de titres entrant dans le champ de la directive, un mécanisme de report d’imposition prévoyant que, par dérogation à la règle selon laquelle le fait générateur de l’imposition d’une plus-value est constitué au cours de l’année de sa réalisation, une plus-value d’échange est constatée et liquidée à l’occasion de l’opération d’échange de titres et est imposée l’année au cours de laquelle intervient l’événement qui met fin au report d’imposition, qui peut notamment être la cession des titres reçus au moment de l’échange ?
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Les dispositions de l’article 8 de la directive [90/434] doivent-elles être interprétées en ce sens qu’elles interdisent, dans le cas d’une opération d’échange de titres entrant dans le champ de la directive, que la plus-value d’échange de titres, à la supposer imposable, soit taxée par l’État de la résidence du contribuable au moment de l’opération d’échange, alors que celui-ci, à la date de la cession des titres reçus à l’occasion de cet échange à laquelle la plus-value d’échange est effectivement imposée, a transféré son domicile fiscal dans un autre État membre ? »
Par décision du 19 juillet 2016, le Conseil d’État a transmis à la CJUE les 5 questions préjudicielles suivantes :
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Les dispositions précitées de l’article 8 de la directive [90/434] doivent-elle être interprétées en ce sens qu’elles interdisent, dans le cas d’une opération d’échange de titres entrant dans le champ de la directive, un mécanisme de report d’imposition prévoyant que, par dérogation à la règle selon laquelle le fait générateur de l’imposition d’une plus-value est constitué au cours de l’année de sa réalisation, une plus-value d’échange est constatée et liquidée à l’occasion de l’opération d’échange de titres et est imposée l’année au cours de laquelle intervient l’événement qui met fin au report d’imposition, qui peut notamment être la cession des titres reçus au moment de l’échange ?
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À la supposer imposable, la plus-value d’échange de titres peut-elle être taxée par l’État qui détenait le pouvoir de l’imposer au moment de l’opération d’échange, alors que la cession des titres reçus à l’occasion de cet échange relève de la compétence fiscale d’un autre État membre ?
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S’il est répondu [aux questions précédentes] que la directive [90/434] ne s’oppose pas à ce que la plus-value résultant d’un échange de titres soit imposée au moment de la cession ultérieure des titres reçus lors de l’échange , y compris lorsque les deux opérations ne relèvent pas de la compétence fiscale du même État membre, l’État membre dans lequel la plus-value d’échange a été placée en report d’imposition peut-il imposer la plus-value en report lors de cette cession, sous réserve des stipulations de la convention fiscale bilatérale applicables, sans tenir compte du résultat de la cession lorsque ce résultat est une moins-value ? Cette question est posée tant au regard de la directive [90/434] qu’au regard de la liberté d’établissement garantie par l’article [49 TFUE], dès lors qu’un contribuable fiscalement domicilié en France lors de l’opération d’échange et lors de l’opération de cession de titres serait susceptible de bénéficier, dans les conditions rappelées au point 4 de la présente décision (18), de l’imputation d’une moins-value de cession.
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S’il est répondu à la troisième question qu’il convient de tenir compte de la moins-value de cession des titres reçus lors de l’échange , l’État membre où a été réalisée la plus-value d’échange doit-il imputer sur la plus-value la moins-value de cession ou doit-il, dès lors que la cession ne relève pas de sa compétence fiscale, renoncer à imposer la plus-value d’échange ?
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S’il est répondu à la [quatrième] question qu’il y a lieu d’imputer la moins-value de cession sur la plus-value d’échange, quel prix d’acquisition des titres cédés y a-t-il lieu de retenir pour calculer cette moins-value de cession ? Notamment, y a-t-il lieu de retenir comme prix d’acquisition unitaire des titres cédés la valeur totale des titres de la société reçus à l’échange, telle qu’elle figure sur la déclaration de plus-value, divisée par le nombre de ces titres reçus lors de l’échange, ou doit-on retenir un prix d’acquisition moyen pondéré, prenant en compte également des opérations postérieures à l’échange, telles que d’autres acquisitions ou des distributions gratuites de titres de la même société ? »
La Cour dit pour droit :
1) L’article 8 la directive 90/434/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’États membres différents, telle que modifiée par l’acte relatif aux conditions d’adhésion du Royaume de Norvège, de la République d’Autriche, de la République de Finlande et du Royaume de Suède, adapté par la décision 95/1/CE, Euratom, CECA du Conseil de l’Union européenne, du 1er janvier 1995,doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une législation d’un État membre en vertu de laquelle la plus-value issue d’une opération d’échange de titres relevant de cette directive est constatée à l’occasion de cette opération, mais son imposition est reportée jusqu’à l’année au cours de laquelle intervient l’évènement mettant fin à ce report d’imposition, en l’occurrence la cession des titres reçus en échange.
2) L’article 8 de la directive 90/434, telle que modifiée par l’acte relatif aux conditions d’adhésion du Royaume de Norvège, de la République d’Autriche, de la République de Finlande et du Royaume de Suède, adapté par la décision 95/1, doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une législation d’un État membre qui prévoit l’imposition de la plus-value afférente à une opération d’échange de titres, placée en report d’imposition, lors de la cession ultérieure des titres reçus en échange, alors même que cette cession ne relève pas de la compétence fiscale de cet État membre.
3) L’article 49 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation d’un État membre qui, dans une situation où la cession ultérieure de titres reçus en échange ne relève pas de la compétence fiscale de cet État membre, prévoit l’imposition de la plus-value placée en report d’imposition à l’occasion de cette cession sans tenir compte d’une éventuelle moins-value réalisée à cette occasion, alors qu’il est tenu compte d’une telle moins-value lorsque le contribuable détenteur de titres a sa résidence fiscale dans ledit État membre à la date de ladite cession. Il appartient aux États membres, dans le respect du droit de l’Union et, en l’occurrence, plus particulièrement de la liberté d’établissement, de prévoir des modalités relatives à l’imputation et au calcul de cette moins-value.