Apport de titres et 150-0 B ter : la stipulation d'une soulte doit répondre à une justification économique malgré le respect du seuil de 10%

Cette décision s'inscrit dans la continuité de la jurisprudence relative aux opérations d'apport avec soulte et au régime du report d'imposition prévu à l'article 150-0 B ter du CGI. Elle rappelle, pour les opérations réalisées avant 2017 (LFR2016) les conditions dans lesquelles l'administration fiscale peut, sur le fondement de l'abus de droit, remettre en cause le bénéfice du report d'imposition d'une plus-value d'apport à hauteur de la soulte stipulée, même lorsque celle-ci respecte le seuil légal de 10% de la valeur nominale des titres reçus en échange. 

L'article 150-0 B ter du CGI, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits, prévoyait un mécanisme de report d'imposition pour les plus-values d'apport de titres à une société contrôlée par l'apporteur. Ce dispositif avait été introduit par la loi de finances pour 2013 en remplacement du régime de sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du même code, avec pour objectif de favoriser les opérations de restructuration d'entreprises en évitant que l'imposition immédiate de la plus-value ne fasse obstacle à leur réalisation.

Le texte précisait que "les apports avec soulte demeurent soumis à l'article 150-0 A lorsque le montant de la soulte reçue excède 10% de la valeur nominale des titres reçus". A contrario, lorsque la soulte ne dépassait pas ce seuil, la plus-value d'apport, y compris la partie rémunérée par la soulte, bénéficiait du report d'imposition.

Toutefois, l’administration a toujours la possibilité, dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal, prévue à l’article L. 64 du LPF, notamment d’imposer la soulte reçue, s’il s’avère que cette opération ne présente pas d’intérêt économique pour la société bénéficiaire de l’apport, et est uniquement motivée par la volonté de l’apporteur d’appréhender une somme d’argent en franchise immédiate d’impôt et d’échapper ainsi notamment à l’imposition de distributions du fait de ce désinvestissement. BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60-20160304.

La question posée par ce litige était donc de savoir si la stipulation d'une soulte dans le cadre d'une opération d'apport, même si elle respecte formellement le seuil de 10% prévu par la loi, peut être constitutive d'un abus de droit lorsqu'elle ne répond à aucune justification économique autre que l'appréhension immédiate de liquidités en franchise d'impôt.

Rappel des faits :

Le 12 novembre 2015, M. D. a créé la société M SA, société de droit luxembourgeois, dont il détenait 100% du capital et était le dirigeant. Le 11 décembre 2015, il a apporté à cette société des actions de la société P SA, société holding exploitant des supermarchés et hypermarchés.

Plus précisément, M. D. a apporté 141 actions qu'il détenait en pleine propriété, valorisées à 28 591 980 €, et 109 actions dont il avait la nue-propriété, valorisées à 15 892 120 €, son père apportant l'usufruit. En contrepartie, il a reçu des actions de la société M SA ainsi qu'une soulte d'un montant total de 3 960 100 €, représentant environ 9,8% de la valeur nominale des titres reçus.

Cette soulte a été inscrite au crédit du compte courant d'associé de M. D. ouvert dans la société M SA. La plus-value constatée lors de ces apports a été placée en report d'imposition sur le fondement de l'article 150-0 B ter du CGI, y compris la partie correspondant à la soulte.

À l'issue d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a estimé que le choix de rémunérer partiellement l'apport au moyen d'une soulte était constitutif d'un abus de droit au sens de l'article L. 64 du LPF. Elle a donc remis en cause le bénéfice du report d'imposition à hauteur de la soulte de 3 960 100 €, qu'elle a initialement soumise à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des RCM. Le Tribunal administratif de Grenoble, par un jugement du 26 mai 2023, a rejeté la demande de décharge présentée par M. et Mme D.

C'est de ce jugement que les contribuables ont fait appel. Les époux D faisaient valoir que :

• Le versement de la soulte était justifié par des raisons économiques de restructuration ;
• L'article 150-0 B ter du CGI, dans sa version alors applicable, se bornait à fixer un seuil de 10% sans imposer de finalité particulière à la soulte ;
• La doctrine administrative (BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60) ajoutait illégalement à la loi ;
• La soulte n'avait jamais été appréhendée, ce qui excluait la taxation en RCM ;
• En tout état de cause, en cas de taxation, celle-ci devait bénéficier des abattements pour durée de détention prévus par l'article 150-0 D du CGI.

L'administration, prenant acte de la jurisprudence du Conseil d'État intervenue depuis la proposition de rectification (décisions du 31 mai 2022, n° 455349, n° 455807 et n° 454288), a demandé à la Cour de procéder à une substitution de base légale.

Elle a ainsi reconnu que la soulte ne pouvait pas être imposée dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, mais devait être taxée dans celle des plus-values de cession de valeurs mobilières, sur le fondement de l'article 150-0 A du CGI.

Elle maintenait toutefois que l'opération était bien constitutive d'un abus de droit et que les contribuables ne justifiaient pas du bénéfice de l'abattement pour durée de détention.

La Cour vient de rejeter l'appel des époux D.

Concernant la base légale de l'imposition, la Cour admet la substitution de base légale demandée par l'administration, constatant que la mise en œuvre de la procédure de répression des abus de droit avait pour seule conséquence la remise en cause du report d'imposition à hauteur de la soulte et la soumission immédiate de celle-ci à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des plus-values de cession de valeurs mobilières (article 150-0 A du CGI).

S'agissant de l'abus de droit, La Cour rappelle la finalité du mécanisme de report d'imposition institué par l'article 150-0 B ter du CGI : favoriser les restructurations d'entreprises en évitant que l'imposition immédiate de la plus-value ne fasse obstacle à la réalisation de l'opération. Elle précise que ce but n'est pas respecté si la stipulation d'une soulte n'a d'autre finalité que de permettre à l'apporteur d'appréhender des liquidités en franchise immédiate d'impôt.

En l'espèce, la Cour a relevé que :

• M. D. était à la fois apporteur, dirigeant et seul associé de la société bénéficiaire de l'apport ;
• Il a décidé de limiter l'augmentation de capital à un montant inférieur à la valeur des apports, sans justification économique ou juridique ;
• Le montant correspondant a été inscrit au crédit de son compte courant d'associé ;
• Aucune difficulté liée à la parité d'échange ou autre déséquilibre ne justifiait le versement d'une soulte ;
• M. D. conservait la majorité des droits de vote et des droits aux dividendes après l'opération ;
• Le nantissement du compte courant intervenu postérieurement à l'apport ne constituait pas une justification économique de la soulte.

Par suite, en l’absence de justification probante de l’intérêt économique pour la société, bénéficiaire de l’apport, de prévoir le versement d’une soulte, le paiement de cette soulte doit être regardé comme ne s’inscrivant pas dans le respect du but poursuivi par le législateur, nonobstant l’opération de restructuration réelle du groupe Provendis SA, mais comme caractérisant une appréhension des liquidités en franchise d’impôt. Ainsi, c’est à bon droit que l’administration fiscale a estimé qu’en stipulant l’octroi de cette soulte, la partie appelante a recherché le bénéfice d’une application littérale de l’article 150-0 B ter du code général des impôts à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur, dans le seul but d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales qu’ils auraient normalement supportées, fait constitutif d’un abus de droit. Dans ces conditions, la partie appelante n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que l’administration fiscale a, à concurrence du seul montant de la soulte, remis en cause, sur le fondement de l’article L. 64 précité du livre des procédures fiscales, le bénéfice du report d’imposition prévu à l’article 150-0-B ter du code général des impôts, sans qu’ils puissent utilement soutenir que cet article, dans sa version en vigueur avant la modification introduite par la loi de finance rectificative pour 2016, ne soumettait le bénéfice du report d’imposition à aucune autre condition que le respect du seul de 10 %.