Exonération Dutreil : de l'importance de bien rédiger la clause « durée » de l'engagement collectif

Une récente décision nous rappelle, dans le cadre d'une transmission d'entreprise ayant bénéficié de l'exonération Dutreil, que le devoir de conseil de l’avocat s’exerce dans les strictes limites de la mission que lui a confiée son client. Si fort heureusement et à raison, le juge de l'impôt a, au cas particulier, refusé d'engager la responsabilité du conseil, cette décision témoigne non seulement de l'importance de bien délimiter le périmétre de sa lettre de mission et mais également du caractère déterminant du paragraphe "Durée" de l'engagement de conservation (terme fixe, tacite prorogation, dénonciation...) lequel doit être rédigé en tenant compte de la situation actuelle mais également des vélleités des actionnaires et de leur famille pour les années à venir.

Pour mémoire, en dehors de l'hypothèse de l'engagement réputé acquis, pour bénéficier de l'exonération Dutreil (Art. 787 B du CGI) lors de la transmission à titre gratuit des titres d'une société, ces derniers (parts ou action) doivent faire l'objet d'un engagement collectif de conservation d'une durée minimale de deux ans en cours au jour de la transmission, qui a été pris par le défunt ou le donateur, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, avec d'autres associés.

Ce délai minimal de deux ans démarre à compter de la date d'enregistrement de l'acte qui constate l'engagement de conservation, s'agissant d'un acte sous seing privé, ou de la date de l'acte, s'agissant d'un acte authentique. Cette durée s’apprécie de date à date.

En fonction du contexte de l'opération, des souhaits des parties à court, moyen ou long terme, plusieurs hypothèses peuvent être envisagées :

• un engagement fixe de deux ans ;

• un engagement minimal de deux ans avec une prorogation tacite de la même durée ou pour une durée moindre (1 ans, 6 mois, 3 mois...) 

Il faut privilégier la prorogation tacite de l'engagement avant son expitation telle que prévue par l'article 1213 du code civil et qui emporte report du terme extinctif. En effet, la tacite reconduction (Article 1215 du code civil) produit les mêmes effets que le renouvellement du contrat, lequel donne naissance à un nouveau contrat dont le contenu est identique au précédent mais dont la durée est indéterminée. Même si nous n'avons pas connaissance de contentieux faisant relatifs à cette distinction (tacite prorogation/reconduction), eu égard aux enjeux de l'exonération Dutreil, autant ne pas faire jurisprudence et privilégier la tacite prorogation.

Dans la pratique, la décision de prévoir une tacite prorogation va dépendre des circonstances de faits qui entourent cet engagement collectif. Si elle est à privilégier dans l'hypothèse d'engagements conclus à titre conservatoire (Notamment en cas de décès prématuré du chef d'entreprise qui n'est pas encore dans une logique de transmission), elle ne présente, en revanche, pas d'intérêt dans le cas d'une donation de tous les titres d'une société quasi concomittante à la signature de l'engagement.  D'ailleurs, dans cette seconde hypothèse il peut être même pertinent de prévoir une clause de dénonciation automatique de l'engagement dont le fait générateur serait la transmission à titre gratuit et qui prendrait effet à l'issue des deux ans d'engagement.

• Un engagement fixe supérieur à deux ans 

On peut toutefois s'interroger sur la pertinence d'une telle option étant donné que la durée initiale peut être modifiée par un avenant ou des avenants successifs. Quoiqi'il en soit et dans ce cas, il ne faut pas oublier que pour produire leurs effets, les avenants doivent être conclus avant le terme dudit engagement initial et enregistrés pour garantir leur opposition.

Rappel des faits : 

La société FG détient 100% du capital de la société ST, dont M. SW est le président directeur général. Les époux W ont souhaité faire donation d'actions de la société FG à leurs deux enfants et placer cette donation sous le bénéfice du dispositif prévu par l'article 787 B du CGI portant exonération de 75 % des droits de mutation des parts d'une entreprise familiale transmises par donation entre vifs.

Par acte sous seing privé du 10 juin 2011 rédigé par Me G, avocate au barreau de Lille, un engagement collectif de conservation a été pris, portant sur 44 000 actions de la SAS ST sur les 44 200 actions composant son capital, en vue d'une DP des époux W à leurs deux enfants, Mme LW et MWCet engagement collectif de conservation des titres a été enregistré le 15  juin 2011 et conclu pour une durée de deux ans à compter de la date d'enregistrement, avec clause de prorogation tacite pour une durée indéterminée. En décembre 2012, M. W a ensuite mandaté Me X, membre de la société d'avocats F pour procéder à la rédaction des attestations annuelles de conservation des titres à adresser au service des impôts.

Le 16 novembre 2017, Me G a conseillé à la société FG de mettre fin à la période d'engagement collectif reconductible afin de faire débuter la période d'engagement individuel de conservation des titres par les donataires, pour la durée de quatre ans prévue par le dispositif fiscal. L'engagement collectif a pris fin au 31 décembre 2017 afin que les engagements individuels des donataires puissent débuter à compter de cette date pour s`achever au 31 décembre 2021.

En juillet 2019, les époux W ont mis en cause la RCP de la société d'avocats F reprochant à Me G d`avoir omis de mettre un terme à la période d'engagement collectif dès que possible, soit en juin 2013. Par jugement du 7 septembre 2022, le tribunal judiciaire d'Amiens a Condamné la Selas F à verser aux consorts W une somme de 3 000 euros chacun à titre de réparation de leur préjudice moral mais les a débouté de leurs plus amples demandes ;

Les consorts W ont fait appel de la décision.

Ils reprochent au cabinet d'avocats un défaut de conseil en ce qu'il omis de mettre un terme à la période de l’engagement collectif dès juin 2013, ce qui aurait permis de déclencher le délai d’engagement individuel plus tôt. Ils estiment avoir subi une perte de chance de vendre partiellement ou totalement la société ST du fait que l’engagement collectif de conservation était encore en cours :

• que la valeur du groupe société financière de gestion était de 32,7 M euros en 2018 et que la valeur des actifs éligibles au pacte Dutreil était de 17,5 M euros, que la valeur non éligible au pacte Dutreil était donc de 15,25 M euros, soit 58 % du capital,
•  qu’ainsi la perte de la quote-part éligible au pacte Dutreil était susceptible d’engendrer une majoration des droits de donation de 2 213 826 euros et qu’il s’agit d’une perte de chance,
• qu’en tout état de cause, M. [W] s’est vu dans l’impossibilité de céder à des tiers le capital de son entreprise à raison du surcoût des droits de mutation qui aurait pu être généré par l’inachèvement de la période d’engagement individuel de quatre ans, soit 1 585 641 euros,
• que leur préjudice moral résulte de la croyance erronée d’avoir toute liberté de bénéficier de l’avantage fiscal et de gérer la succession.

La Cour d'appel vient de rejeter la demande des consorts W

Au cas particulier la société d'avocats F a été explicitement missionnée en décembre 2012 pour :

• solliciter de M^e G la copie des actes d’engagement collectif et de donation d’actions ainsi que la copie des déclarations annuelles relatives à ces pactes,
•  prérédiger annuellement les attestations de conservation des actions.

La Cour valide le fait que la société d'avocat s’est acquittée de ces missions.

Ce que les consorts W reprochent au cabinet d'avocats c'est de ne pas avoir mis un terme, par avenant et dès juillet 2013, à la période d’engagement prévue par l’acte du 10 juin 2011 ou à tout le moins d’avoir manqué à son obligation de lui signaler cette possibilité de mettre fin à la prorogation pour durée indéterminée.

La cour rappelle qu'il est :

de jurisprudence constante que le devoir de conseil de l’avocat s’exerce dans les strictes limites de la mission que lui a confiée son client et que l’avocat n’a pas à informer son client de ce qu’il sait ou doit nécessairement savoir.

Pour rejeter la demande des consorts W la Cour fait valoir :

• qu'aucun élément ne permet d'établir que la société FG ou les consorts W ont confié à un moment donné à la société d'avocats la gestion de leurs droits patrimoniaux, y compris le droit d'exercer en leur nom l'option d'engagement individuel de détention mentionnée dans les actes ;
• que la clause de prorogation pour une durée indéterminée de détention d'actions a été établie à l'initiative et pour l'intérêt des consorts W ;
• que les consorts W ont conservé la libre disposition de leurs droits sous leur propre responsabilité durant toute la période de prorogation de l’engagement collectif de détention ;
• qu'il ne peut être soutenu par ailleurs que la société d'avocats se devait d’informer ses clients de stipulations établies en toute connaissance de cause par eux-mêmes et de leur propre initiative ;
• que si M. W a, dans un mail en date du 7 mars 2019, fait état à la société d'avocats de sa surprise d'avoir appris que l’engagement collectif avait seulement pris fin en décembre 2017 il n'en reste pas moins que c'est lui, en sa qualité de représentant de la SAS FG, qui a signé la dénonciation dudit engagement puis l'a, en décembre 2017, transmis  à l’administration fiscale.
• qu'il n’est nullement établi que la société d'avocats ait été missionnée pour établir des projets de cession d’action ou de transmission successorale.

Ainsi, en considération des limites de la mission confiée à la Selas Fidal, aucune faute, susceptible de justifier l’indemnisation d’un préjudice financier ou moral, ne peut lui être imputée.

La décision entreprise sera ainsi confirmée en ce qu’elle a débouté les consorts [W] de leur demande de réparation du préjudice financier allégué et sera infirmée en ce qu’elle leur a accordé une réparation au titre d’un préjudice moral.