Quand la gérance de fait du cédant dans la société cessionnaire fait tomber l'exonération 238 quindecies du CGI

L'exonération de plus-value prévue à l'article 238 quindecies du CGI est subordonnée à une condition qui peut paraître simple en théorie : le cédant ne doit pas diriger l'entreprise à laquelle il vend son activité. En pratique, démontrer que cette condition est remplie, ou qu'elle ne l'est pas, est une affaire de faits, et les faits peuvent être tenaces.

Pour mémoire l'article 238 quindecies du CGI prévoit un régime d'exonération des plus-values professionnelles réalisées à l'occasion de la transmission d'une entreprise individuelle ou d'une branche complète d'activité, sous conditions de valeur et d'activité. Lorsque la valeur des éléments transmis servant d'assiette aux droits d'enregistrement est inférieure ou égale à 500 000 €, l'exonération est totale.

Le bénéfice de ce régime est subordonné à plusieurs conditions cumulatives, dont celle qui est au cœur du présent litige : en cas de transmission à titre onéreux, le cédant ne doit pas exercer, en droit ou en fait, la direction effective de l'entreprise cessionnaire, ni détenir directement ou indirectement plus de 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de cette dernière.

Cette condition a pour objet d'éviter que l'exonération profite à des opérations qui ne constituent pas une véritable rupture économique entre le cédant et son ancienne activité. En effet, le législateur a voulu réserver l'avantage fiscal aux transmissions effectives, c'est-à-dire celles dans lesquelles le cédant se dessaisit réellement du contrôle de l'entreprise.

Dans ses commentaires BOFIP, l'administration fiscale précise :

Conformément au 3 du II de l’article 238 quindecies du CGI, en cas de transmission à titre onéreux d’une entreprise individuelle ou d’une branche complète d’activité, le cédant ou, s’il s’agit d’une société, l’un de ses associés qui détient directement ou indirectement au moins 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux ou y exerce la direction effective, ne doit pas être dans l’une, au moins, des situations suivantes :

[...]
exercer en droit ou en fait la direction effective de la société, de la personne morale ou du groupement cessionnaire. Sont visées les personnes qui exercent en droit les fonctions générales de gestion et d’administration en qualité de gérant, co-gérant, directeur général ou directeur général délégué, président du directoire, de président ou membre du conseil d’administration de la société, de la personne morale ou du groupement cessionnaire. De manière générale, toute personne désignée pour être responsable des actes de gestion et de leur résultat est réputée exercer en droit la direction de l’entreprise. La direction de fait se définit comme l’exercice d’une activité positive de gestion et de direction, en toute souveraineté et indépendance. Pour plus de précisions sur la notion de direction effective, il convient de se reporter au II-B § 170 et suivants du BOI-REC-SOLID-10-10-20.

 

BOI-BIC-PVMV-40-20-50, n°260

Le II de l'article précise en outre que l'exonération est remise en cause si le cédant relève de l'une des situations prohibées à un moment quelconque au cours des trois années suivant la réalisation de l'opération.

La notion de direction effective de fait (par opposition à la direction de droit) implique d'apprécier, au-delà des apparences formelles, qui exerce réellement les pouvoirs de décision et de gestion au sein de la société cessionnaire.

Rappel des faits :

M. A agent commercial indépendant dans le secteur des plantes aromatiques et médicinales, a cédé le 31 juillet 2018 son activité à la SARL H pour 300 000 €, dégageant une PVLT de 295 000 € qu'il a placée sous le régime d'exonération de l'article 238 quindecies.

La SARL H n'était pas étrangère à M. A : il en avait été le gérant depuis sa création sous le nom de FG en 2003, et il en détenait, conjointement avec son épouse, une part significative du capital (ramenée à 24,5 % chacun après une donation-partage au profit de leurs trois enfants réalisée le 19 mai 2018, soit quelques semaines avant la cession). Le même jour que la cession, le 31 juillet 2018, Mme EA, sa fille, a été nommée gérante de droit de la société H en remplacement de son père.

L'administration, à la suite d'une vérification de comptabilité, a considéré que M. A avait continué d'exercer la direction effective de fait de la société cessionnaire après la cession et a remis en cause l'exonération, notifiant un rehaussement.

La réclamation ayant été rejetée, les époux A ont saisi le TA d'Orléans.

Le Tribunal vient de rejeter la demande des époux A.

L'administration avait constitué un faisceau d'indices pour établir la gérance de fait. Le tribunal les a repris et les a validé un à un :

• L'acte de cession lui-même a été signé par M. A en qualité de gérant de la SARL H (soit le jour même où sa fille était officiellement nommée gérante). Les requérants imputaient cette mention à une erreur du cabinet juridique rédacteur, mais l'attestation de ce cabinet avait été établie postérieurement à la notification de la proposition de rectification, en ôtant tout crédit à cette explication. De surcroît, la signature de la gérante de droit ne figurait pas sur l'acte de cession, attestant de son absence physique lors de la signature.
• Le siège social de la société était situé à l'adresse du domicile de M. A. Par ailleurs, ce dernier disposait d'une procuration générale sur les comptes bancaires actifs de la société, accordée par sa fille pour toute la durée de son mandat de gérante, et il était titulaire d'une carte bancaire professionnelle, alors même que sa fille n'en avait obtenu une qu'à compter de novembre 2018.
  
• Par ailleurs, M. A restait l'interlocuteur privilégié des clients et fournisseurs, effectuait de nombreux déplacements professionnels en France et à l'étranger, notamment sur des salons stratégiques, sans que sa fille y participe. Il était tuteur et formateur des stagiaires. Il restait titulaire de la carte professionnelle d'agent commercial au nom de la société jusqu'en juillet 2019 — soit un an après la cession, Mme EA ne disposant pas encore de cette qualification.
• Le profil de la gérante de droit était celui d'une personne manifestement inapte à diriger effectivement la société : elle résidait loin du siège, ne percevait aucune rémunération pour ses fonctions de gérante, et exerçait simultanément une activité de commis de cuisine et d'auto-entrepreneur qui ne lui laissait pas le temps nécessaire à la gestion de l'entreprise. Sa présence sur site n'était devenue quasi-systématique qu'à compter de juillet 2019, un an après sa nomination.
• Enfin, l'acte de cession ultérieure de la société à une SAS tierce, signé en mars 2020, prévoyait expressément une période d'accompagnement de M. A jusqu'en septembre 2021 pour assurer la transmission des clients, fournisseurs et partenaires. Cet accompagnement révélait que c'était bien lui le véritable détenteur des réseaux commerciaux de la société.
  

Les consorts A ont tenté de relativiser chacun de ces éléments, en soutenant notamment que les déplacements étaient inhérents à l'activité d'agence commerciale et réalisés aussi par d'autres salariés, et que la procuration bancaire n'avait jamais été utilisée.

Le tribunal a écarté ces arguments estimant que les requérants n'établissaient pas que la présence de M. A n'était pas prépondérante sur les salons stratégiques, et la seule circonstance que la procuration n'ait pas été formellement utilisée ne suffisait pas à démontrer qu'elle n'avait pas d'effet sur la gestion financière.