La Cour de Cassation vient de rendre un arrêt important concernant l’éligibilité à l’exonération Dutreil-transmission (Art. 787 B du CGI) aux parts de sociétés holding ayant une activité mixte.
L’article 787 B du CGI prévoit, sous certaines conditions, que sont exonérées de droit de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de leur valeur, les parts ou actions d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale transmises par décès ou entre vifs.
Les parts ou actions concernées doivent notamment faire l’objet d’un engagement collectif de conservation en cours au jour de la transmission, qui a été pris par le défunt ou le donateur. Chacun des héritiers, donataires ou légataires, s’engage individuellement dans la déclaration de succession ou l’acte de donation, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, à conserver les parts ou actions transmises pendant une durée de quatre ans à compter de la fin de l’engagement collectif de conservation précité.
Dans l’hypothèse de sociétés ayant une activité mixte, il n’est pas exigé, pour l’application du dispositif d’exonération partielle, que ces sociétés exercent à titre exclusif une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.
Ainsi le bénéfice du régime de faveur ne peux pas être refusé aux parts ou actions d’une société qui exerce à la fois une activité civile, autre qu’agricole ou libérale, et une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale dans la mesure où cette activité civile n’est pas prépondérante.
L’administration fiscale précisait à cet effet que, la prépondérance de l’activité s’apprécie « au regard de deux critères cumulatifs que sont le chiffre d’affaires procuré par cette activité (au moins 50 % du montant du chiffre d’affaires total) et le montant de l’actif brut immobilisé (au moins 50 % du montant total de l’actif brut) » . (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10-20140519, n°20).
Soulignons que ces critères permettant d’apprécier le caractère prépondérant ou non d’une activité opérationnelle ont été annulés par le Conseil d’Etat (Arrêt du Conseil d’État, du 23 janvier 2020, n° 435562)
Pour la haute juridiction administrative la prépondérance de l’activité opérationnelle doit s’apprécier « en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice ».
S’agissant plus particulièrement des holdings mixtes les juridictions judiciaire et administrative ont rendu deux décisions importantes qui ont nourri le débat :
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la Cour d’Appel de Paris a d’abord jugé que la "dutreillabilité" des titres d’une holding animatrice était subordonnée à la prépondérance de l’activité d’animation. S’agissant des critères (non encore annulés à la date de la décision) la Cour a estimé que celui lié au chiffre d’affaires était inopérant au cas particulier et que celui de l’actif brut devait donner lieu à une approche bilantielle concrète…mais auquel la Cour n’a pas souscrit ! (CA Paris, du 5 mars 2018, n° 16/08688)
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le Conseil d’Etat qui a jugé que l’activité d’animation, doit être exercée à titre principal. Partant, une société holding peut être animatrice de son groupe tout en détenant des participations minoritaires non animées. Il estime implicitement que le critère du chiffre d’affaires est inopérant s’agissant de sociétés holding animatrices. S’agissant du second critère (Actif brut immobilisé) la haute juridiction administrative prône l’utilisation de la valeur vénale des titres de participation. (CE du 13 juin 2018, n° 395495, 399121, 399122 et 399124 Cofices)
La Cour de cassation vient à son tour de rendre une décision sur pourvoi de l’administration contre l’arrêt de la CA de Paris précité du 5 mars 2018.
La Cour de Cassation rejoint le Conseil d’Etat dans ses arrêts du 13 juin 2018 et 23 janvier 2020. Elle précise en effet :
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que l’exonération Dutreil s’applique aux sociétés dont l’activité professionnelle est principale ;
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la prépondérance de l’activité professionnelle et ou civile s’apprécie en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice ;
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que les titres d’une holding mixte sont "dutreillables " pour autant que l’activité d’animation est principale ;
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que le caractère principal de l’activité d’animation de groupe doit être retenu « notamment lorsque la valeur vénale, au jour du fait générateur de l’imposition, des titres de ces filiales détenus par la société Holding représente plus de la moitié de son actif total »