Eclairage du juge concernant l'application de la procédure de l'abus de droit fiscal en matière d'obligations convertibles inverses dans un contexte de financement intragroupe international mettant l'accent sur l'analyse de la réalité économique du risque de conversion, au-delà de la forme juridique des instruments utilisés.
Pour mémoire, les obligations convertibles sont des titres de créance qui offrent à leur détenteur le droit de les convertir en un nombre prédéterminé d'actions de l'entreprise émettrice.
Imaginez que vous prêtez de l'argent à une entreprise. En échange, l'entreprise vous promet de vous rembourser avec des intérêts après un certain temps. C'est ce qu'on appelle une obligation classique. Maintenant, une obligation convertible, c'est comme une obligation normale, mais avec un bonus. Vous avez la possibilité, si vous le souhaitez, de transformer votre prêt en actions de l'entreprise. C'est un peu comme si on vous donnait une clé magique pour devenir propriétaire d'une partie de l'entreprise au lieu de simplement récupérer votre argent.
La particularité d'une obligation convertible c'est que l'investisseur (vous) a la possibilité (mais pas l'obligation) de transformer cette créance en actions de l'entreprise. Par exemple, si vous détenez une obligation convertible de 1000€ et que les conditions de conversion prévoient que chaque obligation peut être convertie en 10 actions, vous pouvez choisir soit d'être remboursé de vos 1000€, soit de recevoir 10 actions de l'entreprise. Cette option est intéressante si le cours de l'action a beaucoup augmenté.
Les obligations convertibles inverses (OCI) fonctionnent un peu différemment :
- Vous prêtez toujours de l'argent à l'entreprise ;
- L'entreprise vous promet de vous payer plus d'intérêts qu'une obligation normale.
- Mais il y a un piège, à la fin du prêt, c'est l'entreprise qui décide comment vous rembourser. Elle peut choisir de vous donner soit de l'argent, soit des actions de l'entreprise.
- L'entreprise choisira de vous donner des actions seulement si leur valeur a beaucoup baissé.
Si tout va bien, vous gagnez plus d'argent grâce aux intérêts élevés. Mais si ça se passe mal, vous pouvez finir avec des actions qui valent moins que l'argent que vous avez prêté au départ. C'est pour ça qu'on les appelle "inverses", parce que c'est l'entreprise qui décide de convertir ou non, pas vous.
Rappel des faits :
Une opération de financement a été mise en place par le groupe Ba qui a fait l'objet d'une remise en cause par l'administration fiscale au titre de l'abus de droit. L'opération comprenait plusieurs contrats interdépendants :
- Une émission en 2011 1 500 obligations convertibles inverses (OCI) par Ba SAS (France) filiale à 100 % de Ba AG (Allemagne) pour 150 M€ souscrite par BNP Paribas. Ces obligations étaient assorties d’un taux d’intérêt annuel de 9,13 % et d’une option de conversion en actions à la maturité
- Un contrat d'option de vente entre BNP Paribas et Ba BV (Pays-Bas) permettant à la banque de céder les actions issues d'une éventuelle conversion pour 150 millions d'euros, contre une rémunération de 5,1%
- Une garantie de Ba AG sur l'option de vente
- Une option d'achat au profit de Ba AG sur les actions potentielles
- Un prêt de titres de Ba AG à BNP Paribas de 125 M€.
(Source : Comité de l'abus de droit fiscal)
A l'issue de la vérification de comptabilité de la société Ba SAS portant notamment sur l'exercice clos en 2011, l'administration a considéré que l'opération décrite ci-avant, prise dans son ensemble, en permettant à la société de déduire les intérêts correspondant à la prime de conversion des obligations en actions, caractérisait un montage artificiel constitutif d'un abus de droit au sens des dispositions de l'article L. 64 du LPF. En conséquence, elle a réintégré les intérêts versés à BNP Paribas au titre de l’exercice clos en 2011, limitant la déductibilité à un taux de 5,1 %, et a imposé des cotisations supplémentaires et des pénalités.
L'administration fiscale a considéré que ce montage caractérisait un abus de droit pour deux raisons : la déduction excessive de charges financières sans contrepartie réelle (article 39 du CGI) et le contournement des règles de plafonnement des intérêts intragroupe (article 212 du CGI).
Le litige a été soumis au comité de l'abus de droit fiscal qui, à la suite de sa séance du 9 novembre 2017, a considéré que l'administration était fondée à mettre en œuvre la procédure d'abus de droit fiscal.
Le Comité a validé l'analyse de l'administration en relevant que l'ensemble des contrats démontrait l'absence de volonté réelle de faire entrer la banque au capital. La clause de conversion était donc artificielle et visait uniquement à justifier un taux d'intérêt élevé. Le montage permettait également une optimisation fiscale au niveau du groupe, les produits versés à la filiale néerlandaise n'étant pas imposés aux Pays-Bas.
La société a contesté cette position par voie de réclamation, demandant la décharge des impositions et pénalités. Le tribunal administratif de Montreuil a rejeté ses demandes, considérant que l'ensemble contractuel n'avait d'autre but que fiscal, la conversion étant neutralisée par les mécanismes de couverture mis en place.
Par un arrêt n° 20PA04068, 21PA05182 du 12 mai 2023, la cour administrative d'appel de Paris a rejeté les appels formés par la société Ba SAS contre ces jugements.
Comme nous l'avons expliqué en introduction, en présence d'obligation convertible inverse (OCI) c'est l'entreprise émettrice, et non pas l'investisseur, qui a le droit de décider si elle rembourse le prêt en argent ou en actions. Au cas particulier, Ba SAS avait le droit de rembourser BNP Paribas soit en argent, soit en actions (environ 38 actions pour une obligation).
Ce qui a posé problème dans cette affaire, c'est que l'ensemble de contrats annexes rappelés ci-avant (options d'achat, options de vente) avait été mis en place pour garantir que BNP Paribas récupérerait toujours son argent, même si Ba SAS décidait de rembourser en actions. En effet, en pratique, ces contrats annulaient le risque que représente normalement une obligation convertible inverse (Les contrats annexes garantissaient le remboursement en argent, ce qui vidait l'obligation convertible inverse de son sens économique). Le juge a considéré que c'était un montage artificiel qui servait uniquement à obtenir un avantage fiscal (déduire plus d'intérêts) sans réelle justification économique.
Ba SAS s’est alors pourvu en cassation devant le Conseil d’État.
Elle fait valoir les arguments suivants :
- Les obligations convertibles et les contrats d’option étaient des instruments financiers légitimes, destinés à répondre à des besoins de financement spécifiques.
- Les taux d’intérêt appliqués étaient conformes aux conditions de marché et reflétaient les risques associés aux prêts.
- Les montages n’avaient pas pour seul objectif de réduire la charge fiscale, mais servaient des finalités économiques légitimes.
Le Conseil d’État vient de rejeter le pourvoi de Ba SAS, confirmant la réintégration des intérêts excédentaires et le maintien des cotisations supplémentaires et des pénalités.
La haute juridiction a confirmé la position de l'administration fiscale et les décisions des juridictions inférieures. Il a jugé que le montage financier "Timmendorf" constituait un abus de droit au sens de l’article L. 64 du LPF. En particulier, il a souligné que :
- La clause de conversion ne comportait pas de véritable risque pour les parties, la possibilité de conversion étant conditionnée par une option de vente fixant un prix fixe des actions ;
- Ba BV, en tant que souscriptrice de l’option de vente, ne supportait aucun risque supplémentaire, rendant le montage purement fiscal ;
- Les taux d’intérêt appliqués (9,13 %) excédaient largement les taux de marché applicables, justifiant la réintégration des intérêts excédentaires.
Le Conseil d'État valide l'analyse de l'administration et de la CAA de Paris. Il considère que l'articulation des différents contrats privait la clause de conversion de toute substance économique réelle.
En effet, BNP Paribas ne supportait aucun risque grâce aux mécanismes de couverture, et Bayer BV, considérée comme la véritable souscriptrice de la clause de conversion, ne supportait pas non plus de risque réel puisque Bayer AG, actionnaire unique, conservait le contrôle total de l'opération.