Pour la juridiction judiciaire l’absence d’annexion de l’avis de mise en recouvrement à la dénonciation de faits de fraude fiscale au procureur de la République par l’administration fiscale (Art. L228 du LPF) ne constitue pas une cause de nullité de la procédure.
Le délit de fraude fiscale ne peut pas être poursuivi d'office par l'autorité normalement compétente, à savoir le procureur de la République. Celui-ci, en effet, ne peut mettre en mouvement l'action publique que dans la mesure où l'administration a préalablement déposé une plainte ou dénoncé des faits de fraude fiscale.
C'est l'article 36 de la loi du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude qui a rendu obligatoire cette dénonciation au procureur de la République des contrôles fiscaux ayant conduit à des rappels d'impôt supérieurs à 100 000 € et assortis des majorations fiscales les plus importantes (Art. L228 du LPF)
Cette mesure a ainsi conduit à « desserrer » le « verrou de Bercy » en présence des faits de fraude fiscale les plus graves
La dénonciation s'effectue au stade de la mise en recouvrement. En pratique, sont transmis au procureur de la République :
- un courrier précisant la nature de l’infraction (défaut de déclaration ou minoration de déclaration), l’impôt concerné, le montant des droits éludés, la base légale de la majoration fiscale ainsi que son taux et son montant, les antécédents fiscaux en cas d’application d’une majoration au taux de 40 %, et, le cas échéant, la qualité de contribuable soumis à une obligation de déclaration auprès de la HATVP ;
- la proposition de rectifications adressée au contribuable décrivant les faits, précisant les motifs de droit ayant conduit l’administration à procéder à des rehaussements d’impôts, et les motivations pour l’application de pénalités, ainsi que leurs conséquences financières ;
- la réponse aux observations du contribuable.
Rappel des faits :
A la suite d’une dénonciation de l’administration fiscale au procureur de la République, sur le fondement de l’article L228-I du LPF, M. SG, gérant de la société B, a comparu devant le tribunal correctionnel pour s’être frauduleusement soustrait à l’établissement ou au paiement de l’impôt sur les sociétés et de la TVA en omettant volontairement de faire ses déclarations dans les délais prescrits et pour avoir sciemment omis de passer des écritures au livre journal ou au livre d’inventaire.
Par jugement du 2 juillet 2021, le tribunal correctionnel a fait droit à l’exception de nullité soulevée par le prévenu, a annulé les actes d’enquête.
Le procureur de la République et l’administration fiscale ont interjeté appel de cette décision.
Par un arrêt en date du 10 mars 2022, la cour d’appel de Versailles a, dans la procédure suivie contre M SG des chefs de fraude fiscale et omission d’écritures comptables, prononcé la nullité des poursuites.
Le procureur de la République et l’administration fiscale se sont pourvus en Cassation.
La Cour de Cassation a cassé et annulé l’arrêt susvisé de la cour d’appel de Versailles.
Pour les juges du fonds, il résulte de l’application combinée des articles L. 228 du LPF et 111-5 du code pénal que l’avis de mise en recouvrement doit expressément mentionner les droits et majorations retenus, à défaut de quoi la dénonciation au ministère public est irrégulière et les poursuites pénales initiées par lui entachées de nullité car non légalement possibles.
Au cas particulier, ils ont estimé que l’avis de mise en recouvrement du 15 mars 2019, qui n’a été produit par l’administration fiscale que lors de l’audience devant le tribunal correctionnel, soit postérieurement à la citation du prévenu, ne comporte pas de mention explicite des droits éludés ni du taux de majoration appliqué et ne fait nullement référence aux majorations des articles 1728 et 1732 du code général des impôts, mentionnant exclusivement les majorations des articles 1727 et 1729 du même code, lesquelles ne permettent pas à elles seules la mise en oeuvre du mécanisme de dénonciation obligatoire au ministère public de l’article L. 228, I, du livre des procédures fiscales.
Ils en ont conclu que :
la dénonciation de l’administration fiscale étant irrégulière, le procureur de la République ne pouvait valablement engager des poursuites pénales à l’encontre de M. [G], la violation de cette formalité substantielle faisant nécessairement grief au prévenu dans la mesure où les poursuites pour faits de fraude fiscale devant le juge pénal en sus des pénalités administratives doivent être réservées aux cas les plus graves tels que définis par le Conseil constitutionnel.
Pour la haute juridiction il ne ressort de la lettre de l'article L 228 du LPF que la dénonciation obligatoire doive être accompagnée de l’avis de mise en recouvrement des droits, pénalités et intérêts de retard :
l’absence d’annexion de l’avis de mise en recouvrement à la dénonciation de faits de fraude fiscale au procureur de la République par l’administration fiscale ne constitue pas une cause de nullité de la procédure.
Elle juge que :
la cour d’appel ne pouvait constater l’irrégularité de la dénonciation obligatoire et prononcer l’annulation des actes subséquents alors que, d’une part, il lui appartenait de rechercher s’il résultait de l’ensemble des pièces du dossier, notamment la proposition de rectification définitive notifiée au contribuable et la réponse de l’administration fiscale aux observations de celui-ci, que le montant des droits éludés était supérieur à 100 000 euros et que les majorations appliquées, appréciées au stade de la mise en recouvrement, entraient dans les catégories visées par l’article L. 228, I, du livre des procédures fiscales, d’autre part, s’agissant de l’avis de mise en recouvrement, elle ne pouvait analyser ses mentions indépendamment des documents auxquels il faisait référence, conformément à l’article R. 256-1 du même livre.