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Grand déballage fiscal

Contrôle et contentieux
A propos de l'auteur Diplômé d’une double formation bilingue en droit de l’Université de Nanterre et de HEC Paris, Pierre Farge est un avocat français inscrit au barreau de Paris. Il a d’abord travaillé chez Metzner Associés, considéré le premier cabinet français historique en droit pénal des affaires, puis à la direction fiscale de l’OCDE aux côtés de Pascal Saint-Amans, avant de fonder le Cabinet Farge Associés consacré à tous les domaines du droit pénal et du contentieux. Outre ces compétences, Pierre Farge développe une expertise en fiscalité, et fiscalité internationale. Il était à ce titre finaliste du Prix juridique et fiscal Allen & Overy 2014.

Tribune de Maître Pierre Farge du 17 mars 2019

A l’heure de la fin du Grand Débat incité par un mouvement populaire sans précédent, et un million de contributions plus tard en près de deux mois sur la plateforme en ligne prévue à cet effet, la fiscalité arrive en tête des préoccupations, avant l’ « écologie » et la « démocratie ».

Toutes sortes de revendications sont soulevées par les français relatives à la baisse d’impôts. Pierre Farge, avocat fiscaliste, apporte un témoignage de terrain sur cette nécessité de redonner sens à une certaine justice sociale et fiscale, obligeant par exemple à sortir de l’opacité par laquelle l’administration s’autorise à diligenter ses contrôles fiscaux fiscaux.

La politique fiscale est peut-être le dernier outil que contrôle vraiment l’Etat. Dans la mesure où celui monétaire est aux mains de la BCE, et que le chômage, autant que la dépense publique, sont de plus en plus incontrôlés, il n’est pas insolent de penser à cette voie pour répondre au drame social qui sévi depuis dix-huit semaines en France.

Et donc de s’intéresser de plus près au comportement de l’administration elle-même à l’égard de l’impôt, et notamment sa façon de diligenter ses contrôles fiscaux.

Une fiscalité sans foi ni loi

Depuis un arrêté du 28 août 2017, l’Administration fiscale dispose d’un traitement automatisé de lutte contre la fraude dénommé CFVR. Ce traitement permet à l’Etat de croiser diverses bases de données et modéliser les comportements frauduleux pour mener des actions de prévention, de recherche, de constatation ou de poursuite d’infractions fiscales.

L’algorithme utilisé dans le cadre de ce traitement est basé sur des techniques de « data mining ». Autrement dit,

  • un ensemble d’outils informatiques opaques permettant pour la première fois la programmation des contrôles fiscaux, l’exploration et l’analyse de différentes données en même temps,

  • et centralisé sur une seule et unique base informatique pour un ciblage des entreprises laissant présumer un risque d’erreur ou de fraude.

Un état de fait permettant donc d’augmenter de façon exponentielle la productivité de l’administration en matière de contrôle, au dépend potentiel de tous les contribuables.

Dans quelle mesure le droit des contribuables peut-il être respecté par un algorithme tenu secret ? Facilite-t-il la relation de confiance entre l’administration fiscale et les contribuables d’un système plus juste à d’un Grand Débat national sans précédent ?

Une position de l’administration discrétionnaire et absurde

C’est pour répondre à ces questions que nous avons demandé à l’administration fiscale la communication de la grille d’analyse permettant de connaître les critères de sélection des contribuables contrôlés, et donc une certaine transparence sur les algorithmes utilisés sur des millions de contribuables.

Celle-ci n’a pas donné une suite favorable, prétextant une jurisprudence antédiluvienne rendue par le Conseil d’Etat le 12 décembre 1990, indiquant que l’administration ne doit pas communiquer les « documents révélant les critères » qu’elle retient pour « sélectionner le dossier d’un contribuable » afin de le contrôler. Pareille communication porterait, soit disant, atteinte à la recherche des infractions fiscales au nom du Code des relations entre le public et l’administration (article L. 311-5).

Las mais non moins déterminé, nous avons donc fait appel en saisissant la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA). Confirmant le refus, cette initiative a pourtant eu le mérite, dans son « Avis », de témoigner d’une argumentation édifiante de l’administration: « la communication de ces documents porterait atteinte à la recherche, par les services compétents, des infractions fiscales, et par conséquent ne serait pas communicable avant l’expiration d’un délai de vingt-cinq ans à compter de leur élaboration ou (tenez vous bien) de la date du document le plus récent figurant dans le même dossier ». Autrement dit, au prétexte d’ajouter au fil des ans un document au dossier du contribuable en question, ce délai pour réclamer un document serait quasiment imprescriptible !

Mettre fin à l’opacité

Cet état de fait permet donc de conclure qu’autrefois toute circulaire interprétative était publique, à savoir dans un souci de transparence et de respect du contradictoire accessible dans le bulletin officiel. Mais qu’aujourd’hui, à l’heure de la digitalisation des outils de contrôle, les circulaires, et les interprétations de circulaire sont remplacés par des algorithmes, et une interprétation de ces algorithmes curieusement non communiquée au justiciable.

L’administration doit s’imposer la même transparence que celle attendue des contribuables à l’occasion de leurs déclarations fiscales

Par ces logiciels occultes, l’administration remplace ainsi petit à petit toutes les interprétations connues et exploitables de la loi, privant insidieusement le contribuable, et ses avocats, d’informations utiles à la défense de ses droits.

Sous couvert de progrès informatique et de digitalisation des procédures, l’arbitraire n’a alors plus de limite.

Dans cette mort des libertés publiques, l’algorithme autorise potentiellement l’administration à tout justifier à titre expérimental sous couvert de logiciels de chiffres qui n’agissent donc plus du tout par hasard.

Des recommandations de la CNIL non suivies d’effet

Dans ces conditions, il faut d’urgence se conformer à l’Avis de la CNIL, alors favorable, à la condition que ce système informatique reste « un outil d’aide et d’orientation des travaux des agents et non pas un outil de profilage destiné à identifier directement des fraudeurs potentiels ».

Et de préciser que « si la lutte contre la fraude fiscale est un objectif à valeur constitutionnelle, la commission estime toutefois, au regard du nombre de personnes concernées et des techniques mises en œuvre, que des garanties appropriées doivent être prévues. A ce titre, le caractère expérimental de cette extension constitue une première garantie, dans la mesure où cela permettra au ministère de déterminer l’opportunité d’un tel dispositif ou les éventuelles améliorations à y apporter. La commission rappelle néanmoins qu’un rapport circonstancié devra être établi et lui être communiqué »(1).

Force est de constater que ce rapport attendu pour le début de l’année 2019 n’est toujours pas arrivé.

L’administration dispense donc des règles de transparence au contribuable qu’elle ne s’applique pas elle-même.

(1) Délibération n°2017-226 du 20 juillet 2017 portant avis sur un projet d’arrêté modifiant l’arrêté du 21 février 2014 portant création par la direction générale des finances publiques d’un traitement automatisé de lutte contre la fraude dénommé « ciblage de la fraude et valorisation des requêtes.

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