Le Conseil d’Etat vient de rendre une décision dans le cadre d’une procédure de taxation d’office de profits de construction et de majoration pour activité occulte.
Rappelons qu’en application de l’article 35-I du CGI les bénéfices réalisés par les personnes physiques qui, à titre habituel, achètent des biens immeubles, en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre, en bloc ou par locaux présentent le caractère de BIC.
Par ailleurs, soulignons que l’activité occulte est réputée exercée lorsque le contribuable n’a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu’il était tenu de souscrire et soit n’a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, soit s’est livré à une activité illicite.
Rappel des faits :
M B a fait l’objet d’un ESFP au titre des années 2011 à 2013 et son activité a été soumise à une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2013.
A l’issue de ces contrôles, l’administration a estimé que M. B exerçait une activité occulte de profits de construction et l’a assujetti à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu imposés dans la catégorie des BIC, assorties de la majoration pour activité occulte de 80 % prévue par le c du 1 de l’article 1728 du CGI.
Pour mémoire, M. D a acquis le 20 août 2003 un terrain à bâtir situé à F. À la suite du lotissement de ce terrain, il a fait construire sept villas, un immeuble dénommé « Les Salènes » comprenant dix-huit appartements et une villa à usage de résidence principale. Il a procédé, en 2005, à la cession des sept villas, puis a cédé au cours des années 2011 et 2012 quinze appartements de la résidence « Les Salènes ».
M B. se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 3 décembre 2019 par lequel la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté son appel contre les jugements du tribunal administratif de Montpellier en date du 25 juin 2018 qui, après avoir prononcé un non-lieu à statuer à raison du dégrèvement intervenu en cours d’instance de la pénalité infligée au titre de l’activité occulte, ont rejeté le surplus des conclusions de ses demandes.
Au cas particulier n’était pas en jeu le caractère commercial des opérations réalisées car il est patent que les cessions consenties ont revêtu un caractère habituel au sens des dispositions de l’article 35 du CGI. Par ailleurs, et compte tenu du bref délai dans lequel le requérant a fait procéder à la division du terrain en lots et à la construction des villas et de l’immeuble, et du bref délai entre l’achat du terrain et la vente des premiers bâtiments édifiés, c’est à bon droit que l’administration fiscale a estimé que l’intention spéculative de l’intéressé à la date d’acquisition du terrain était caractérisée.
En revanche, la question se posait de savoir si l’administration pouvait assortir son imposition de la majoration pour activité occulte de 80 % prévue par le c du 1 de l’article 1728-1-c du CGI.
Ainsi, dans le cas où un contribuable n’a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu’il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, son activité est réputée occulte s’il n’est pas en mesure d’établir qu’il a commis une erreur justifiant qu’il ne se soit acquitté d’aucune de ses obligations déclaratives.
Au cas particulier, l’administration sur la base des articles L68 et L73 du LPF a évalué d’office les BIC réalisés par M. B, sans l’avoir préalablement mis en demeure de déposer les déclarations afférentes à son activité de profits de construction.
La CAA d’appel de Marseille a jugé que : "l’administration, qui doit être regardée comme démontrant l’existence d’une activité occulte exercée par M. D, n’était pas tenue de lui adresser une mise en demeure de déposer ses déclarations préalablement à la mise en oeuvre de l’évaluation d’office de ses bénéfices industriels et commerciaux."
Le Conseil d’Etat vient de censurer les juges d’appel :
En jugeant que l’administration n’était pas tenue de procéder à cette mise en demeure au motif que M. B… n’avait pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou un greffe de tribunal de commerce, alors que le contribuable établissait que les actes de cession de ces immeubles avaient fait l’objet d’actes notariés portés à la connaissance de l’administration fiscale et que son notaire avait souscrit, en son nom, des déclarations de plus-values de particuliers sur les cessions d’immeubles, la cour a commis une erreur de droit. Par suite, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, M. B… est fondé à demander l’annulation de l’arrêt qu’il attaque.