Acquiert la qualité de marchand de biens la personne physique ou morale qui effectue des actes de commerce portant sur des opérations d’achat en vue de la revente d’immeubles, de manière habituelle, répétitive, dans le cadre de sa profession principale.
L’activité de marchand de biens, regardée comme une activité commerciale en application des dispositions de l’article 35-I du CGI , est subordonnée à la double condition que les opérations d’achat en vue de la revente procèdent d’une intention spéculative et qu’elles présentent un caractère habituel.
Au plan fiscal, l’article 35-1-1 du CGI répute commerciaux pour l’application de l’impôt sur le revenu les bénéfices réalisés par des personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou des parts de sociétés immobilières, ou qui habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par ces sociétés.
La notion d’habitude résulte alors soit de la pluralité des ventes réalisées dans le cadre d’une même opération, soit de l’activité passée ou présente du commerçant.
Rappel des faits :
La SCI L a fait l’objet d’une vérification de comptabilité, au titre de la période allant du 1er janvier 2012 au 1er juillet 2015, en matière de BIC et de TVA.
A la suite de ce contrôle, l’administration a estimé que la revente, le 31 mars 2015, de deux terrains à bâtir, acquis le 13 juillet 1978 et le 12 juin 1981, constituait une opération commerciale assujettie à la TVA.
Concomitamment, les revenus déclarés des associés de la SCI L ont fait l’objet d’un contrôle à l’issue duquel l’administration a remis en cause l’absence de déclaration de la quote-part des BIC de la SCI, tels qu’ils ressortaient de la déclaration déposée par cette société au titre de l’exercice clos le 1er juillet 2015, et assujetti en conséquence chacun des associés, dont Mme D, à une cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu.
M et Mme D relèvent appel du jugement du 20 décembre 2019 par lequel le TA de Nîmes a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu au titre de l’année 2015.
La Cour vient de donner raison aux epoux D.
La condition d’intention spéculative doit être recherchée à la date d’acquisition des immeubles ultérieurement revendus, et non à la date de leur cession.
La Cour a repris les deux conditions (habitude et intention spéculatice) afin d’apprécier au cas particulier si ces conditions étaient ou non remplies.
Concernant l’intention spéculative :
La Cour rappelle que la SCI a procédé à l’acquisition de deux terrains à bâtir le 13 juillet 1978 et le 12 juin 1981 en prenant l’engagement de les viabiliser et d’y construire des villas dans un délai de quatre ans.
Elle constate que les décisions de gestion de la société consistant
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à inscrire comptablement les terrains en stocks,
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à porter la TVA déductible sur les actes d’acquisition,
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à vendre le 3 août 2004 la parcelle cadastrée section CD n° 444 pour un montant de 140 000 € inscrit dans les produits du compte de résultat au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2004,
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à louer une autre partie du terrain
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puis à solliciter un permis d’aménagement obtenu le 26 janvier 2012,
confirment que la société avait entendu valoriser les terrains avant de les revendre.
Pour la Cour l’intention spéculative des associés est établie à la date d’acquisition des immeubles ultérieurement revendus et n’est pas remise en cause par les circonstances que la revente des parcelles est intervenue après plus de trente ans de détention dans le cadre d’une vente à un acheteur unique et que cette vente procèderait d’un désaccord entre associés pour réaliser le programme de constructions de villas initialement envisagé.
Elle doit également être réputée remplie lorsque les associés qui jouent un rôle prépondérant ou bénéficient principalement des activités de la société sont des personnes qui se livrent elles-mêmes, de façon habituelle, à des opérations d’achat et de revente en l’état d’immeubles, la société étant l’un des instruments d’une activité d’ensemble entrant dans le champ d’application du 1° du I de l’article 35-I-1° du CGI .
Enfin, la double circonstance que l’objet social de la SCI La Lègue figurant dans ses statuts ait un caractère commercial et qu’elle ait régulièrement souscrit, au titre de son activité, des déclarations de résultat professionnel annuelles selon le régime du réel normal, en dernier lieu d’un montant de 2 857 099 € au titre de la période relative à la cession des terrains à bâtir, ne suffit pas à caractériser cette condition d’habitude.
Concernant la condition d’habitude :
Pour la Cour la condition d’habitude s’apprécie en principe en fonction du nombre d’opérations réalisées et de leur fréquence.
La Cour fait valoir que la transation du 3 août 2004 est demeurée isolée.
Au cas particulier, pour estimer que la condition d’habitude était remplie, l’administration se prévalait de la qualité de certains des actionnaires de la SCI L, dont :
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M H J, détenant 50 % des parts en usufruit, qui est dirigeant ou associé de sociétés de construction-vente,
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M B J, titulaire de 25 % des parts en nue-propriété, qui est promoteur immobilier
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et M. A J, disposant de 25 % des parts en nue-propriété, et dirigeant la société de construction-vente bénéficiaire de la vente litigieuse et ayant pour projet de réaliser 88 lots d’habitation pour les revendre.
De son côté, la Cour fait valoir qu’il ne résulte pas de l’instruction que ces associés se seraient livrés à titre habituel, que ce soit au travers des sociétés précitées ou personnellement, à des opérations d’achat et de revente en l’état d’immeubles, visées aux dispositions de l’article 35-I-1° du CGI.
La Cour en déduit que la condition d’habitude ne peut être réputée remplie et la vente des terrains à bâtir, réalisée le 31 mars 2015, ne peut être regardée comme une opération commerciale de marchand de biens.