En application de l'article 115-1 quinquies du CGI, les bénéfices réalisés en France par les sociétés étrangères sont réputés distribués, au titre de chaque exercice, à des associés n'ayant pas leur domicile fiscal ou leur siège social en France.
Compte tenu de cette présomption de distribution, ces bénéfices, après déduction de l'impôt sur les sociétés, doivent être soumis à la retenue à la source prévue à l'article 119 bis-2 du CGI, due au taux de 25 % (pour les produits distribués au cours des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2022).
Toutefois, l'article 115 quinquies-3 du CGI écarte cette présomption pour les bénéfices réalisés en France par les sociétés ayant leur siège de direction effective dans un État membre de l'UE ou partie à l'accord sur l'EEE qui y sont passibles de l'impôt sur les sociétés, sans possibilité d'option et sans être exonérées de celui-ci et qui ne bénéficient pas d'une exonération spécifique sur ces bénéfices. De même, les conventions fiscales internationales conclues par la France avec d'autres juridictions fiscales peuvent limiter voire écarter son application.
En conséquence, ces bénéfices ne sont plus soumis à la retenue à la source.
Lorsqu'elle trouve à s'appliquer, la retenue à la source est dans un premier temps liquidée sur une base provisoire. Dans un second temps, pour tenir compte des distributions effectives décidées ultérieurement, la retenue à la source peut faire l'objet d'une révision , conduisant à restituer l'excédent de perception, dans deux cas :
- si les sommes auxquelles elle a été appliquée excèdent le montant total des distributions effectives ;
- si la société justifie que les bénéficiaires de ces distributions ont leur domicile fiscal ou leur siège en France, et qu'elle leur a transféré les sommes correspondant à la retenue.
Le 10 juillet 2019, et se fondant sur un arrêt de la CJUE de 2017 (Affaire C‑68/15) le Conseil d’Etat a jugé le dispositif de restitution de la retenue à la source prévu par l'article 115 quinquies du CGI contraire à la liberté d'établissement, dès lors qu'une société ayant son siège dans un État membre de l'UE ou partie à l'accord sur l'EEE n'est pas autorisée à apporter la preuve que les bénéfices qu'elle a réalisés en France n'ont pas été désinvestis hors de France.
Cette situation conduit, selon la jurisprudence nationale, à traiter de façon moins avantageuse la société non-résidente
Par suite, en jugeant que la présomption irréfragable posée par l’article 115 quinquies du code selon laquelle une société non résidente qui a réalisé des bénéfices en France et procède à des distributions à ses associés non résidents distribue prioritairement ses bénéfices de source française résulte d’une simple différence de technique d’imposition entre sociétés non résidentes ayant un établissement en France et filiales françaises de mères non résidentes, la cour administrative d’appel de Paris a entaché son arrêt d’une erreur de droit.
Le principe de liberté d’établissement, s’oppose à l’application de toute réglementation nationale qui, en restreignant la possibilité pour les opérateurs économiques établis dans un Etat membre de choisir librement la forme juridique appropriée pour l’exercice de leurs activités dans un autre Etat membre, interdit, gêne ou rend moins attrayant l’exercice de cette liberté.
L'article 12 de la LF pour 2020 a tiré les conséquences de cette décision du 10 juillet 2019 en modifiant l'article 115 quinquies du CGI.
Depuis cette date une société étrangère peut demander la liquidation de la retenue à la source conduisant à la restitution de l'excédent de perception sous réserve de deux conditions cumulatives :
- son siège se situe dans un État membre de l'UE ou dans un État partie à l'accord sur l'EEE ;
- les bénéfices ayant fait l'objet de la retenue à la source n'ont pas été désinvesties hors de France.
Ce second critère qui reprend le sens de la décision du Conseil d'État permet de prendre en compte la possibilité que les bénéfices réalisés en France par une société étrangère via un établissement stable soient, en tout ou partie, mis en réserve ou investis et n'aient, de la sorte, pas à être soumis à la retenue à la source.
Rappel des faits :
La société C est une société immobilière de droit belge qui exerce ses activités en Belgique sous la forme d’une société d’investissements à capital fixe immobilière (SICAFI). Ce régime lui permet de bénéficier en Belgique d’une exonération d’impôt des sociétés au titre des revenus de son activité foncière à la condition de distribuer au moins 80 % de son résultat net et des plus-values de cession de ses biens immobiliers à ses actionnaires.
C exerce des activités en France depuis 2008 par l’intermédiaire d’une succursale déclarée comme un établissement stable immatriculé au greffe du tribunal de commerce de Paris. Cette succursale a opté pour le régime fiscal des sociétés d’investissements immobiliers cotées (SIIC) et pour le régime d’exonération d’impôt sur les sociétés de l’article 208 C du CGI.
Après les avoir spontanément acquittées, C a demandé la restitution des cotisations de retenue à la source au taux de 10 % prélevées, en application des dispositions de l’article 119 bis du CGI, combinées avec les stipulations de l’article 17-1 de la convention fiscale franco-belge du 10 mars 1964, sur les bénéfices de cette succursale réalisés au titre des années 2014 à 2019, réputés distribués à des associés n’ayant pas leur domicile ou leur siège social en France en vertu de l’article 115 quinquies du même code.
L’administration fiscale a rejeté ses réclamations. La société C a fait appel du jugement du 15 décembre 2021 par lequel le TA de Paris a rejeté ses demandes tendant à la restitution de ces impositions. Subsidiairement, C demande à la Cour de saisir la CJUE d’une question préjudicielle portant sur la compatibilité de l’article 115 quinquies du CGI avec les articles 49 et 54 du traité sur le fonctionnement de l’UE, et de surseoir à statuer dans l’attente de la décision de cette cour .
La Cour Administrative d'Appel de Paris vient de rejeter la requête de la société C.
Elle juge :
- que le moyen tiré de ce que la société C aurait été assujettie à un impôt sur les sociétés discriminatoire, en méconnaissance de l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’UE, ne peut qu’être écarté ;
- que le Conseil d’Etat dans son arrêt du 10 juillet 2019 n’a pas pour autant jugé que l’article 115 quinquies du CGI, dans sa rédaction alors applicable, aurait porté atteinte à la liberté d’établissement en toutes ses dispositions ;
- que, l’incompatibilité partielle de l’article 115 quinquies précité avec le droit de l’UE résultant de la décision rendue par le Conseil d’Etat, revêtue de l’autorité de la chose jugée, a seulement pour effet de permettre au contribuable, pour obtenir la restitution de la retenue à la source, de démontrer qu’au titre des années en litige, les bénéfices de son établissement stable sont restés investis en France, ce qui ne met pas à sa charge une preuve impossible, en méconnaissance des principes d’effectivité et de sécurité juridique garantis par le droit de l’UE, et notamment par l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE ;
- que dans la mesure où elle ne démontre ni même n’allègue que les bénéfices de son établissement stable sont restés investis en France, la société C ne saurait donc obtenir la restitution des cotisations de retenues à la source en litige ;
- que par suite, le moyen tiré de ce qu’elle aurait subi un traitement fiscal discriminatoire à raison de son assujettissement à la retenue à la source prévue par l’article 115 quinquies du CGI doit être écarté.