Nouvelle décision qui démontre une nouvelle fois, s'agissant de la déductibilité des intérêts d'emprunts consentis auprès d'entreprises liées que si la preuve du taux retenu peut être complexe, elle demeure néanmoins possible.
Le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s'entend, pour l'application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. Ce taux ne saurait, eu égard à la différence de nature entre un emprunt auprès d'un établissement ou organisme financier et un financement par émission obligataire, être celui que cette entreprise aurait elle-même été susceptible de servir à des souscripteurs si elle avait fait le choix, pour se financer, de procéder à l'émission d'obligations plutôt que de souscrire un prêt (Arrêt du Conseil d'Etat du 22 décembre 2022 N° 446669)
Il incombe à la société de justifier que le taux d’intérêt pratiqué correspond au taux que des établissements ou organismes financiers indépendants auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, et notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence.
Liste des fiches pratiques :
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3. Comparabilité – publications méthodologiques d’agences de notation et risque de crédit
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4. Comparabilité – cas d’un ajustement améliorant la fiabilité d’un comparable
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5. Comparabilité – présence de différences multiples et substantielles
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6. Comparabilité – contrat de prêt bancaire à emprunteurs multiples
Ces fiches rappellent notamment que le contribuable peut apporter la preuve que le taux qu’il a retenu est un taux de marché par tout moyen, et notamment par la production de comparables, qu’il s’agisse de prêts obtenus auprès d’établissements ou organismes financiers indépendants par le contribuable lui-même (comparables internes) ou par d’autres entreprises présentant une situation propre, et particulièrement un profil de risque, analogue à celui du contribuable (comparables externes). Le contribuable peut si nécessaire tenir compte du rendement de transactions alternatives réalistes au prêt intragroupe présentant des caractéristiques économiques comparables.
Rappelons que dans son avis Wheelabrator du 10 Juillet 2019 le conseil d'Etat a précisé que l'entreprise emprunteuse a la faculté d'apporter la preuve de la normalité du taux pratiqué par tout moyen et qu'à ce titre, pour évaluer ce taux, elle pouvait le cas échéant recourir à des comparables tirés du marché obligataire.
Rappel des faits :
La société GEII Rivoli Holding SAS, qui a pour activité l’acquisition et la gestion immobilière ainsi que la conclusion de prêts ou financements, intragroupe ou avec toute banque, a fait l’acquisition, le 22 décembre 2011, d’un immeuble à usage de commerce, de bureau et d’habitation, sis 174 rue de Rivoli, pour un montant de 28 M€, au moyen d’un apport en compte courant et d’une augmentation de capital consentis par sa société mère, la société luxembourgeoise Generali Europe Income Holding SA, qui la détenait à 100 %.
Elle a fait l’objet d’une vérification de comptabilité qui a porté sur les exercices clos le 31 décembre 2013 et le 31 décembre 2014 au terme de laquelle, par une proposition de rectification du 27 juillet 2016, l’administration a remis en cause le caractère déductible d’une partie des intérêts servis par la société au taux de 5,08 % pour l’apport en compte courant de 18 000 000 €, excédant le taux visé à l’article 39-I-3° du CGI fixé à 2,79 %.
La SAS GEII Rivoli Holding a demandé au TA de Paris de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie. Par un jugement n° 1905733 du 13 avril 2021, ce tribunal a rejeté sa demande. Par un arrêt n° 21PA03245 du 7 décembre 2022, la cour administrative d'appel de Paris a rejeté l'appel formé par la société GEII Rivoli Holding contre ce jugement.
La société GEII Rivoli Holding s'est pourvue en cassation.
Le Conseil d'Etat vient de faire droit à la demande de société GEII Rivoli Holding SAS
Si le Conseil d'Etat confirme la juridiction d'appel en ce qu'elle a considré comme non probante la méthode mise en oeuvre par le cabinet Fidal, elle considère contrairement à la Cour que la méthode mise en oeuvre par la société Sorgem Evaluation était viable.
En effet, s'agissant de cette méthode, la haute juridiction estime que la Cour a commis trois erreurs :
- en écartant la méthode d'évaluation du niveau de risque de la société basée sur le ratio LTV, au seul motif que ce ratio avait été calculé en tenant compte uniquement de la dette litigieuse ;
- en écartant la comparaison avec les taux du marché obligataire au seul motif que la taille de la société ne justifiait pas qu'un emprunt obligataire aurait été une alternative réaliste à un prêt intragroupe ;
- en écartant le taux résultant de la méthode proposée au motif qu'aucun comparable précisément identifié n'avait été fourni, alors que le taux avancé reposait sur l'exploitation de courbes de taux établies sur la base de l'ensemble des transactions recensées dans la base de données.
Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, pour justifier du bien-fondé du taux qu'elle avait retenu, la société a produit devant la cour une nouvelle évaluation fondée, s'agissant de l'appréciation de la notation financière qui aurait pu être la sienne, sur le calcul de deux ratios financiers, dont l'un, dit " loan to value " (LTV), rapporte le niveau d'endettement à la valeur des actifs immobiliers de la société et conduisait en l'espèce à estimer, par comparaison avec les ratios de sociétés foncières françaises et européennes cotées, que la notation financière qu'elle aurait pu obtenir n'aurait pas dépassé BBB. Pour justifier que le taux de 5,08 % servi à sa mère ne dépassait pas celui correspondant au taux de pleine concurrence, la société GEII Rivoli Holding a alors fait valoir, en se fondant sur des données relatives au marché obligataire issues de la base de données financières Standard et Poor's Capital IQ, qu'à la date à laquelle l'emprunt en litige avait été contracté, en ce qui concerne des opérations en euros, le taux d'intérêt de marché à 10 ans pour des sociétés non financières notées BBB s'élevait à 5,21 %.
En premier lieu, en écartant cette méthode, en tant qu'elle permettait de déterminer le niveau de risque de la société, au seul motif que le ratio LTV avait en l'espèce été calculé en tenant compte d'une dette financière correspondant exclusivement à l'emprunt dont il convenait d'apprécier le taux, la cour a commis une première erreur de droit.
En deuxième lieu, pour écarter le taux résultant de la mise en oeuvre de cette méthode, la cour s'est fondée sur ce que la société GEII Rivoli Holding, en comparant sa situation à celle de sociétés immobilières plus importantes qu'elle et déjà présentes sur le marché obligataire, ne justifiait pas qu'un emprunt obligataire aurait constitué, pour elle, une alternative réaliste à un prêt intragroupe. En écartant pour ce motif toute possibilité de comparaison fondée sur les taux pratiqués sur le marché obligataire, alors que la taille d'une société n'est pas à elle seule de nature à faire obstacle à l'accès à ce marché et que le caractère réaliste, pour une société ayant recours à un prêt intragroupe, de l'hypothèse alternative d'un emprunt obligataire ne s'apprécie qu'au regard des caractéristiques propres de cette société et de l'opération, les taux constatés sur ce marché devant le cas échéant être ajustés pour tenir compte des spécificités de la société en cause, la cour a commis une deuxième erreur de droit.
En dernier lieu, pour écarter le taux résultant de la mise en oeuvre de cette méthode, la cour s'est également fondée sur ce qu'il ne lui avait été fourni aucun comparable précisément identifié dont elle aurait été en mesure d'apprécier la pertinence. En statuant ainsi, alors que le taux de pleine concurrence avancé par la société GEII Rivoli Holding comme correspondant à son niveau de risque reposait sur l'exploitation de courbes de taux établies sur la base de l'ensemble des transactions recensées, pour des emprunts de même durée contractés par des sociétés de même profil de risque, dans la base de données financières Standard et Poor's Capital IQ, et qu'il n'était pas argué que le recensement des transactions figurant dans cette base n'était pas fiable, la cour a commis une dernière erreur de droit.
Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, que la société GEII Rivoli Holding est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque.