Le juge de l'impôt confirme, s'agissant d'une fusion-absorption, que la date à retenir pour apprécier le caractère préalable de la demande d'agrément est celle de l'approbation de l'opération par les associés, et non celle de la transmission effective du patrimoine.
Pour mémoire, une fusion de sociétés entraîne en principe les conséquences fiscales d’une cessation totale d’entreprise et notamment la perte du droit au report des déficits subis par la société absorbée.
Toutefois, l'article 209-II du CGI dispose qu’en cas de fusion, scission, apport partiel d’actif ou d'opérations de dissolution sans liquidation relevant de l’article 1844-5 du code civil placés sous le régime de l'article 210 A du CGI, les reports déficitaires de la société absorbée ou apporteuse peuvent être transférés à la société absorbante ou bénéficiaire sur agrément, délivré dans les conditions prévues à l'article 1649 nonies du CGI.
Toutefois, Il résulte du b de l'article précité que la l'activité transférée à la société absorbante de doit pas avoir fait l'objet de changements significatifs pendant la période au titre de laquelle ont été constatés les déficits dont le transfert est demandé. Cette période s'étend de l'exercice de naissance des déficits en cause jusqu'à celui au cours duquel est effectuée la demande tendant à leur transfert.
Rappelons que L'article 53 de la loi de finances pour 2020 a créé un mécanisme de transfert de déficits en dispense d'agrément, sous réserve du respect de certaines conditions, dans le cadre d'opérations de fusion ou assimilées soumises au régime spécial des fusions. Ce dispositif est codifié à l'article 209-II-2 du CGI.
Rappel des faits :
La SASU SBA a procédé à une opération de fusion simplifiée par laquelle elle a absorbé la société Garges Automobile Services. Dans le cadre de cette fusion, SBA a sollicité, par courrier daté du 2 juillet 2021, le bénéfice de l’agrément prévu à l’article 209-II du CGI afin de reporter sur ses propres résultats les déficits non encore déduits de la société absorbée. La décision d’approbation de l’opération de fusion par l’associé unique de SBA est intervenue le 27 avril 2021, date à laquelle la fusion a été définitivement réalisée, conformément aux règles du Code de commerce.
La demande d'agrément a été rejetée par le DRFiP d'Ile-de-France le 13 avril 2022 pour tardiveté.
La société SBA a contesté la décision. Le Tribunal administratif de Paris a rendu un jugement le 13 juin 2023 rejetant sa demande.
SBA a demandé à la Cour d’annuler ce jugement et d’annuler la décision du 13 avril 2022. À titre subsidiaire, elle sollicite le transfert de déficits sans agrément sur le fondement de l’article 53 de la loi de finances pour 2020.
La société requérante contestait la décision de l'administration en soutenant que la date de réalisation de l'opération devait être appréciée au regard de la date de transmission effective du patrimoine, soit trente jours après la publication de l'opération (intervenue le 17 juillet 2021). Elle s'appuyait notamment sur la doctrine administrative (BOI-SJ-AGR-20-30-10-10).
La question centrale était donc de déterminer à quelle date une fusion est considérée comme "réalisée" au sens de la loi.
La Cour vient de rejeter la requête de la société SBA
La Cour administrative d'appel de Paris rejette l'argumentation de la société A en se fondant sur une lecture combinée des articles 1649 nonies du CGI et L. 236-4 du Code de commerce.
- Elle rappelle que la date de réalisation d'une fusion correspond à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération, sauf si le traité de fusion prévoit une autre date. Dans le cas d'espèce, cette lecture conduit, selon la Cour, au rejet de la demande d'agrément. En effet, l'assemblée générale avait approuvé la fusion le 27 avril 2021, alors que la demande d'agrément n'a été déposée que le 2 juillet 2021. La Cour précise que ni la publication ultérieure du traité de fusion (le 17 juillet 2021), ni la date d'effet rétroactive prévue au traité (1er janvier 2020) n'ont d'incidence sur cette analyse.
- La Cour écarte également l'argument tiré de la doctrine administrative, rappelant qu'une instruction administrative ne peut être utilement invoquée dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir.
- Elle rejette enfin comme irrecevables les conclusions subsidiaires tendant à obtenir un transfert de déficits sans agrément sur le fondement de l'article 53 de la LF2020.