En matière d'apport-cession réalisé avant le 14 novembre 2012 et soumis au régime du sursis prévu par l'article 150-0 B du CGI pour apprécier si le produit de cession avait fait l'objet, pour une part significative, d'un réinvestissement à caractère économique, il convenait de comparer les investissements réalisés par la société cédante, à l'ensemble des sommes ayant bénéficié du mécanisme du sursis d'imposition.
Pour mémoire, les opérations d'échange de titres réalisées entre le 1er janvier 2000 et le 14 novembre 2012, réalisées dans le cadre d'une opération d'apport-cession bénéficiaient de droit, sous certaines conditions prévues à l'article 150-0 B du CGI, d'un régime de sursis d'imposition conduisant à considérer l'opération d'échange comme intercalaire d'un point de vue fiscal. Ainsi, les plus-values d'échange n'étaient pas constatées à la date de l'échange mais lors de la cession des titres reçus en échange. La société bénéficiare de l'apport qui cédait les titres ne réalisait pas de plus-values puisqu'ils venaient d’être apportés, un instant de raison auparavant.
L’article 18 de la troisième loi de finances rectificative pour 2012 a mis un terme à ce schéma dit « d’apport-cession» en excluant du sursis d’imposition les plus-values d’apports de titres effectués à des sociétés contrôlées par l’apporteur.
Rappel des faits :
M. B, qui dirigeait jusqu'en novembre 2011 la société SC a créé le 19 septembre 2011 la SASU Neway, à laquelle il a apporté, la veille, 4 800 actions de la société SC pour un montant de 360 000 €, en échange desquelles il a reçu 36 000 actions de la société N, qui ont été placées sous le régime du sursis d'imposition prévu par l'article 150-0 B du CGI.
Le 6 octobre 2011, M. B a vendu à la société A 5 842 actions de la société SC. Le même jour, la société N a revendu à la société A les titres de la société SC qui lui avaient été apportés par M. B pour un montant identique à leur valeur d'apport, soit 360 000 €.
A la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a redressé la société N sur le fondement de l'abus de droit.
Après avoir obtenu, un dégrèvement partiel à raison de la prise en compte de la plus-value réalisée par M. B... le 15 octobre 2013 au titre de la réduction du capital de la société N par annulation de titres, celui-ci a saisi le TA de Lyon d'une demande de décharge des impositions supplémentaires et pénalités correspondantes maintenues à sa charge.
Par un jugement du 3 avril 2018, le TA de Lyon a rejeté sa demande.
L'administration s'est pourvue en cassation contre l'arrêt du 17 décembre 2020 par lequel la CAA de Lyon a annulé ce jugement et déchargé M. B des impositions auxquelles il a été assujetti.
Pour la Cour, l’investissement dans une activité économique réalisé en 2015 pour 80.000 € correspondait à près de la moitié du produit de la cession initiale bénéficiant encore du mécanisme du sursis d’imposition de la plus-value d’apport après l’imposition ayant eu lieu sur déclaration spontanée en 2013. Ainsi, selon la juridiction d'appel, M. C justifiait que l’apport initial de 4 800 titres à la société N ne poursuivait pas un but exclusivement fiscal, mais visait à préserver ses capacités d’investissement futures dans le secteur du courtage d’assurance.
Le Conseil d'Etat vient d'annuler (renvoi) l'arrêt de la CAA de Lyon.
L'opération par laquelle des titres d'une société sont apportés par un contribuable à une société qu'il contrôle, puis sont immédiatement cédés par cette dernière, répond à l'objectif économique ainsi poursuivi par le législateur, lorsque le produit de cession fait l'objet, pour une part significative et à bref délai, d'un réinvestissement à caractère économique par cette société. En revanche, en l'absence de réinvestissement à caractère économique, une telle opération doit, en principe, être regardée comme poursuivant un but exclusivement fiscal dans la mesure où elle conduit, en différant l'imposition de la plus-value, à minorer l'assiette de l'année au titre de laquelle l'impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable, rappelle la haute juridiction administrative.
Au cas particulier les modalités de réinvestissement entre 2011 et 2015 ont été les suivants :
- Financement d'un prêt à la société SC à hauteur de 100 000 €,
- Achat de parts de fonds commun de placement pour une somme de l'ordre de 70 000 €,
- Virement de 70 000 € sur un compte à terme,
- Prise de participation de 900 € dans la SCI B,
- Financement des charges de gestion de la société N pour environ 42 000 €
- Prélèvements personnels au profit de M. B à hauteur de 98 000 €.
- Réduction de capital de la société N par annulation de 17 730 actions, pour une somme de 177 300 € qui ont été inscrits au compte courant d'associé de M. B (Celui-ci s'est alors acquitté de l'impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux sur la plus-value de cession des actions de la société SC perçue à cette occasion).
- Souscription en 2015 par la société N de 11 596 actions de la société AH pour un peu de plus de 80 000 €.
Pour fonder l'annulation de l'arrêt de la CAA le Conseil d'Etat fait valoir que les éléments pris en compte pour apprécier que le réinvestissement était significatif sont erronés.
Pour juger que l'apport initial de 4 800 titres de la société Solyas Courtage à la société Neway ne poursuivait pas un but exclusivement fiscal et que, par suite, l'administration fiscale n'apportait pas la preuve d'un abus de droit, la cour administrative d'appel de Lyon a notamment retenu que l'investissement dans une activité économique intervenu en mars 2015 au moment de la souscription de la société Neway au capital de la société Axelliance Holding, pour un montant de 80 000 euros, " correspondait à près de la moitié du produit de la cession initiale bénéficiant encore du mécanisme du sursis d'imposition de la plus-value d'apport après l'imposition ayant eu lieu sur déclaration spontanée en 2013 ". En statuant ainsi, alors qu'il lui revenait, pour apprécier si le produit de cession avait fait l'objet, pour une part significative, d'un réinvestissement à caractère économique, de comparer les investissements réalisés par la société entre 2011 et 2015, dont l'investissement de 80 000 euros intervenu en mars 2015, à l'ensemble des sommes ayant bénéficié du mécanisme du sursis d'imposition et non au produit de la cession minoré de la somme de 177 300 euros appréhendée par M. B... en octobre 2013 à l'occasion de la réduction du capital de la société Neway, la cour n'a pas tenu compte de l'ensemble des sommes ayant bénéficié du mécanisme du sursis d'imposition et a commis une erreur de droit.