En matière d'exonération Dutreil, le caractère prépondérant de l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale s’apprécie en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice. Mais même si la doctrine a évolué sous l'impulsion du juge de l'impôt, les critères tenant à la valeur vénale des actifs affectée à l'activité commerciale et au chiffre d'affaires tiré de l'activité commerciale demeurent plus que déterminants.
Pour mémoire, le régime d’exonération partiel des droits de mutation prévu par l’article 787 B du CGI est réservé aux sociétés exerçant à titre prépondérant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Une activité civile purement patrimoniale peut être exercée, mais à la condition qu’elle demeure accessoire.
L’administration fiscale précisait initialement que, la prépondérance de l’activité s’apprécie « au regard de deux critères cumulatifs que sont le chiffre d’affaires procuré par cette activité (au moins 50 % du montant du chiffre d’affaires total) et le montant de l’actif brut immobilisé (au moins 50 % du montant total de l’actif brut) » . (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10-20140519, n°20).
Estimant que l’interprétation que ces commentaires administratifs prescrivent d’adopter méconnaissait le sens et la portée des dispositions l’article 787 B du CGI le Conseil d'Etat les a annulé (Conseil d'Etat du 23 janvier 2020, n° 435562). L'administration a tiré les conséquences de cette annulation à la faveur d'une refonte des commentaires administratifs soumis à consultation publique le 6 avril 2021 . Les commentaires définitifs sont en ligne depuis le 21 décembre 2021. Il en ressort :
Il n’est pas exigé que la société exerce à titre exclusif les activités citées au I-A-2 § 15 ; il suffit qu’elle les exerce de façon prépondérante.
Il est précisé qu'il n'est pas exigé, pour l'application du dispositif d'exonération partielle, que ces sociétés exercent à titre exclusif une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Dès lors, le bénéfice du régime de faveur ne pourra pas être refusé aux parts ou actions d'une société qui exerce à la fois une activité civile, autre qu'agricole ou libérale, et une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale dans la mesure où cette activité civile n'est pas prépondérante (RM Bobe, n° 94047, JO AN du 24 octobre 2006, p. 11064).
Le caractère prépondérant de l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale s’apprécie en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice (CE, décision du 23 janvier 2020, n° 435562 ; Cass. Com., décision du 14 octobre 2020, n° 18-17.955).
A titre de règle pratique, il est admis qu’une société exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale de façon prépondérante lorsque le chiffre d’affaires procuré par cette activité représente au moins 50% du montant de son chiffre d’affaires total et que la valeur vénale de l’actif brut immobilisé et circulant affecté à cette activité représente au moins 50% de la valeur vénale de son actif brut total.
BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10
Rappel des faits :
M. XZ, l'héritier de M. EZ a reçu 919 actions de la société BJC, qui exerce l'activité de galerie d'art, d'édition de livres d'art et de location immobilière immobilier. Il a fait jouer l'exonération de droits prévue à l'article 787 B du CGI .
L'administration fiscale lui a notifié une proposition de rectification en 2014, estimant que le dispositif d'exonération des droits de mutation ne s'appliquait pas en raison de la prédominance de l'activité civile exerçée par la société.
M. X Z a fait assigner l’administration fiscale devant le TGI de Paris qui a rejeté l’ensemble de ses prétentions. La Cour d'Appel de Paris a confirmé le jugement, considérant que l'activité immobilière a représenté 81,19 % du chiffre d’affaires de la société BJC au titre de l’exercice 2009-2010, 69,35 % au titre de l’exercice 2010-2011 et 72,67 % au titre de l’exercice 2011-2012 et qu’elle correspondait à 67,22 % de la valeur de ses actifs réévalués. Elle en a déduit que la société exercait, à titre prépondérant, une activité civile non eligible à l'exonération Dutreil.
M.XZ s'est pourvu en cassation. La Cour de Cassation a annulé l’arrêt rendu le 26 octobre 2020, par la cour d’appel de Paris, renvoyant les parties devant la cour d’appel de Versailles . Elle a estimé que la Cour d'Appel n'avait pas donné de base légale à sa décision en se déterminant « au regard de la part du chiffre d’affaires de la société générée par son activité civile et de la proportion des actifs réévalués affectée à cette même activité, sans examiner, comme elle y était invitée, les autres indices fondés sur la nature de l’activité de la société et les conditions de son exercice, invoqués par M. XZ au soutien du caractère principalement commercial de l’activité de la société ».
La Cour d'Appel de Versailles vient de confirmer la décision de rejet des juges du fond.
La Cour, comme elle y était invitée par la haute juridiction judiciaire, a procédé à l'examen du faisceau d'indices. A cet égard, plusieurs critères étaient proposés à son examen à titre d'indices :
- le caractère historique de l'activité de la société
La société BJC, initialement créée à la fin du 18ème siècle pour exercer une activité de galerie d'art et d'édition de livres d'art, a vu son activité prospère s'arrêter brutalement en raison des événements tragiques de 1941-1945. Depuis le milieu du 20ème siècle, l'activité de la société a considérablement changé. Pour évaluer l'impôt, il est important de se concentrer sur l'activité principale de la société au moment de la déclaration de succession, en mai 2013, ce qui nécessite l'examen des années juste avant 2013, avec des données disponibles à partir de 2009. Pour la Cour, l'importance historique de son activité originelle n'est pas pertinente dans ce contexte.
- l'affectation du personnel à l'activité commerciale
Ainsi que le soutient à juste titre l'administration fiscale, le critère de l'affectation du personnel n'est pas un critère opérant puisque, en l'espèce, la gestion de l'activité locative, civile, a été confiée à un tiers et que, de surcroît, celle-ci est par nature stable et peu chronophage.
- le taux d'actif immobilisé
Le critère de l'actif immobilisé (qui, selon le § 20 de la doctrine BOFIP en vigueur avant le 23 janvier 2020, devait être supérieur à 50% du montant de l'actif brut total pour établir le caractère prépondérant de l'activité) n'est pas non plus pertinent. En effet, l'inscription comptable d'un bien au rang des actifs immobilisés d'une société n'a pas de lien avec son affectation professionnelle ou patrimoniale. Dès lors, ce critère, retenu à tort par les juges de première instance, depuis abandonné par la jurisprudence administrative, est dénué de pertinence.
- la valeur vénale des actifs affectée à l'activité commerciale et surface de l'immeuble litigieux
Pour la Cour, la part que représente dans la valeur totale de l'actif brut de la société, la valeur vénale de ses actifs affectés à son activité commerciale, constitue un critère pertinent et occupe au sein du faisceau d'indices une place déterminante.
En l'espèce, l'immeuble constitue le principal actif de la société Bernheim. En se fondant sur une estimation immobilière d'un professionnel, l'administration fiscale a évalué le patrimoine immobilier de la société BJC à 38 299 337 €. La valeur des locaux dédiés à l'activité commerciale est estimée à 11 316 210 €, et la valeur des locaux loués ou vacants à 26 983 127 €.
Cette estimation rejoint le tableau établi par M. XZ selon lequel la surface dédiée à l'activité commerciale représente 46,68% de la surface de l'immeuble, le reste étant affecté à son activité civile (53,32%).
Il ressort également de la proposition de rectification qu'au titre de l'exercice clos au 31 septembre 2012 la valeur comptable de ses actifs s'élevait à 3 166 293 euros (dont 502 900 euros de stock de marchandises).
Par conséquent, la valeur vénale de l'actif de la société affecté à l'activité commerciale (11 316 210 + 3 166 293) est inférieure à celle de l'actif affecté à l'activité civile (26 938 127), et demeure minoritaire dans la valeur vénale de l'actif brut total de la société Bernheim.
- le chiffre d'affaires tiré de l'activité commerciale
Le pourcentage que représente le chiffre d'affaires procuré par l'activité éligible au regard du chiffre d'affaires total semble assez pertinent pour une société opérationnelle telle que la société BJC, puisqu'il exprime en flux quantifiés l'activité de la société juste antérieure au fait générateur de l'impôt. Or, il résulte de l'analyse comptable et financière produite par l'appelant que :
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- la vente de marchandises est, entre 2009 et 2013, largement inférieure à la perception des loyers ;
- le résultat d'exploitation de l'activité commerciale est chaque année déficitaire et, en tout état de cause, inférieur au résultat d'exploitation de l'activité locative (civile).
- l'activité locative représente 81% en 2010, 69% en 2011 et 72% en 2012 du chiffre d'affaires totale de la société.
- l'affectation des recettes à l'activité commerciale
Contrairement à ce que fait valoir M. XZ, l'affectation des recettes de la société en majeure partie à l'activité commerciale correspond à un choix de gestion, mais n'est pas de nature à démontrer que l'activité commerciale est l'activité prépondérante de la société, dès lors que ce n'est pas l'affectation mais l'origine des recettes qui détermine la nature de l'activité considérée.
Ainsi, il résulte de l'ensemble de ces éléments (notamment de l'examen de la valeur vénale des actifs et de la part du chiffre d'affaires affectées à l'activité commerciale) que l'activité commerciale de la société Bernheim n'est pas exercée à titre prépondérant.
Par voie de conséquence, la transmission des parts sociales de cette société n'était pas éligible à l'exonération prévue à l'article 787 B du code général des impôts.
C'est donc à bon droit que les premiers juges ont rejeté les prétentions de M. [Y] et confirmé la décision implicite de rejet de l'administration fiscale.
Le jugement sera, dès lors, confirmé