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Dispense de l'article 257 bis et régime de la franchise en base de TVA sont inconciliables

Article de la rédaction du 24 février 2019

La Cour d’Appel de Paris vient de rappeler que le régime de dispense de TVA prévu par l’article 257 bis du CGI ne peut s’appliquer quand l’acquéreur relève du régime de la franchise en base de TVA. Le Notaire manque à son devoir d’information et de conseil des parties en ne délivrant pas à l’acquéreur un avertissement sur la nécessité, au cas de franchise applicable sur la base de taxation, d’opter volontairement dans des délais contraints au paiement de la TVA sur les loyers.

Pour mémoire, l’article 257 bis du CGI dispose : «Les l ivraisons de biens et les prestations de services, réalisées entre redevables de la taxe sur la valeur ajoutée, sont dispensées de celle-ci lors de la transmission à titre onéreux ou à titre gratuit, ou sous forme d’apport à une société, d’une universalité totale ou partielle de biens. Le bénéficiaire est réputé continuer la personne du cédant, notamment à raison des régularisations de la taxe déduite par ce dernier, ainsi que, s’il y a lieu, pour l’application des dispositions du e du 1 de l’article 266, de l’article 268 ou de l’article 297 A ».

Les deux conditions posées par ce texte sont donc les suivantes :

  • un vendeur et un acquéreur tous deux redevables de la TVA de plein droit ou sur option,

  • une mutation portant sur une universalité totale ou partielle de biens. Initialement, la dispense de TVA a été instituée en faveur des cessions ayant pour objet l’ensemble des éléments d’une entreprise ou d’une branche complète d’activité,}} lorsque l’acquéreur poursuivait l’exploitation.

A l’origine, le législateur visait donc le transfert d’une entreprise exerçant une activité commerciale, industrielle, agricole, artisanale ou libérale.

L’administration fiscale, a étendu l’application de la dispense aux cessions d’immeubles par des bailleurs ayant soumis les baux à la TVA lorsque l’immeuble loué est cédé à un acquéreur qui poursuit ces baux en prenant lui-même l’option prévue à l’article 260 2°du CGI (Rescrit fiscal n°2006/58 (TCA) du 26 décembre 2006).

Ainsi, la cession d’un immeuble inscrit à l’actif immobilisé d’une entreprise qui l’a affecté à la réalisation d’une activité de location immobilière, avec reprise, avec ou sans négociation, du ou des baux en cours, doit être regardée comme intervenant dans le cadre de la transmission d’une universalité de biens puisque dans cette hypothèse, la transmission en cause s’inscrit dans une logique de transmission d’entreprise.

Lorsque cette transmission intervient entre deux redevables de la TVA au titre de l’activité transmise (ce qui implique que le cédant soumettait auparavant cette activité de location à la TVA de plein droit ou sur option et que le cessionnaire continuera de la soumettre à la TVA, sur option ou de plein droit), elle bénéficie, selon le cas, soit d’une dispense de taxation, pour les immeubles qui entrent dans le champ d’application des dispositions de la TVA immobilière, soit d’une dispense de régularisation de la TVA antérieurement déduite, pour les immeubles qui n’entrent pas dans le champ d’application de la TVA immobilière (la vente est soumise, dans ce cas, aux seuls droits d’enregistrement).

Rappel des faits

Par acte authentique du 7 juillet 2011 reçu par M°C, notaire Mme X a vendu à Mme Y un studio dépendant d’un ensemble immobilier moyennant le prix 124 500 €.

L’acte de vente précise que le local avait été acquis par Mme X le 5 novembre 2007, moyennant un prix principal de 142 400 € comprenant le mobilier et la TVA et qu’il était pris à bail commercial par la société Pierre et vacances Maeva tourisme exploitation.

L’acte mentionne également que le notaire a averti le vendeur des dispositions relatives à la régularisation de la TVA. A la suite de cet avertissement, l’acquéreur s’est engagé dans l’acte à reprendre les baux en cours et poursuivre l’activité passible de la taxe jusqu’à l’expiration du délai de régularisation, sous peine de régularisation de la TVA d’origine le cas échéant.

Par proposition de rectification du 10 février 2012 l’administration fiscale a indiqué à Mme X que Mme Y avait opté pour le régime de la franchise en base en matière de TVA, par déclaration déposée le 21 novembre 2011 et que celle-ci n’avait opté pour l’assujettissement à la TVA que le 29 mars 2011, en cours de procédure de rectification. Il s’en est déduit, pour l’administration, qu’au jour de la vente, l’activité de loueur en meublé de Mme Y était soumise au régime de la franchise en base en matière de TVA. Par conséquent, l’administration a considéré que la transmission du bien immobilier avait eu lieu entre un assujetti redevable de la TVA, Mme X, et un assujetti non redevable, Mme Y, de sorte que la dispense de taxation ne s’appliquait pas, entraînant les rappels de TVA.

A ce titre, l’administration a mis en recouvrement auprès de Mme X les quinze vingtièmes de la TVA grevant l’immeuble, soit une somme de 14 012 € correspondant à la TVA à reverser au titre de l’année 2011.

Mme X a assigné Mme Y le notaire pour demander à titre principale des dommages-intérêts à Mme Y et, subsidiairement, la condamnation "in solidum" des défendeurs.

Le TGI de Créteil, a par jugement du 28 mars 2017 débouté Mme X de sa demande.

Mme X a fait appel de la décision.

La Cour d’Appel vient de juger que nul manquement contractuel, faute ou abus de Mme Y à l’égard de Mme X n’est caractérisé en l’espèce. En revanche elle juge que le notaire sera condamné à payer à Mme X une somme de 14 012 € à titre de dommages-intérêts.

L’administration fiscale a retenu en l’espèce que, pour dispenser de TVA la vente litigieuse au titre de l’année 2011, il fallait non seulement que la transmission des biens se fût effectuer entre assujettis de la TVA, ce qui était bien le cas, mais encore entre assujettis redevables de la TVA, ce qui n’était pas le cas dès lors que Mme Y n’avait pas opté volontairement et à temps pour le paiement de la TVA dont elle était dispensée par l’effet de la franchise légale sur la base de taxation,

S’agissant de la faute reprochée à Mme Y, «il n’est pas établi que celle-ci, profane en matière de TVA sur les investissements immobiliers, ait reçu avant la vente, en dehors des énonciations de l’acte authentique reprises oralement par le notaire lors de la signature de l’acte, une information complémentaire sur ses obligations à l’égard du vendeur, qui lui aurait permis de savoir, malgré l’imprécision de l’acte authentique, que, pour soustraire Mme X à l’obligation de régulariser la TVA d’origine grevant l’immeuble, l’acquéreur devait impérativement exercer, dans un certain délai expiré en l’espèce, le droit d’opter pour le paiement de la TVA sur les loyers, conformément à l’article 293 F du code général des impôts, quand bien même cet acquéreur, assujetti à la TVA, serait néanmoins dispensé de plein droit du paiement de la taxe, en vertu de la franchise légale applicable sur la base taxable.»

«En l’absence de tout avertissement du notaire à destination de l’acquéreur, en particulier au sujet de la franchise en base de taxation des loyers à la TVA, du droit d’option de l’acquéreur, l’expression imprécise et à tout le moins ambiguë, au regard des règles fiscales en cause, retenue par le notaire rédacteur pour décrire l’engagement de celui-ci ( "poursuivre l’activité passible de la taxe jusqu’à l’expiration du délai de régularisation") ne peut s’interpréter comme ayant entraîné l’engagement après vente de cet acquéreur de demeurer non seulement assujetti à la TVA, mais encore redevable de cette taxe.»

La Cour juge que nul manquement contractuel, faute ou abus de Mme Y à l’égard de Mme X n’est donc caractérisé en l’espèce.

Pour la Cour le notaire a, en revanche, manifestement manqué à son devoir d’information et de conseil des parties qui l’obligeait à tout mettre en oeuvre pour garantir l’efficacité de son acte.

En particulier, en ne délivrant pas à l’acquéreur un avertissement sur la nécessité, au cas de franchise applicable sur la base de taxation, d’opter volontairement dans des délais contraints au paiement de la TVA sur les loyers, le notaire a commis une faute quasi délictuelle engageant sa responsabilité professionnelle.

La faute du notaire est bien la cause de la rectification à la TVA supportée par Mme X. Il doit donc en supporter les conséquences dommageables.

Source : Arrêt de la Cour d’appel de Paris, du 22 février 2019, n° 17/10059

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