En matière d'apport-cession réalisé avant le 14 novembre 2012 et soumis au régime du sursis prévu par l'article 150-0 B du CGI, le Conseil d'Etat a le 17 juin dernier censuré une Cour Administrative d'Appel estimant que pour apprécier si le produit de cession a fait l'objet, pour une part significative, d'un réinvestissement à caractère économique, il convient de comparer les investissements réalisés par la société cédante, à l'ensemble des sommes ayant bénéficié du mécanisme du sursis d'imposition. La Cour d'appel de renvoi vient de rendre sa décision.
Dans le cadre des opérations réalisées sous l'empire de l'article 150-0 B du CGI, l'administration estimait généralement que le placement en sursis d’imposition d’une plus value réalisée par un contribuable lors de l’apport de titres à une telle société qu’il contrôle et qui a été suivi de leur cession par cette société,était constitutif d’un abus de droit dans la mesure où le montage avait pour seule finalité de mettre en mesure le contribuable, en interposant cette société, de disposer des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l’apport. L’abus de droit n’était toutefois pas caractérisé s'il ressortait de l'ensemble de l'opération que cette société avait effectivement réinvesti pour un montant devant être regardé comme significatif le produit de cette cession dans des activités économiques.
Rappelons que l’article 18 de la troisième loi de finances rectificative pour 2012 a mis un terme à ce schéma dit « d’apport-cession» en excluant du sursis d’imposition les plus-values d’apports de titres effectués à des sociétés contrôlées par l’apporteur et en instaurant un mécanisme de report d'imposition obligatoire des plus-values réalisées lors de certaines opérations d'apport de titres ou droits mentionnés à l'article 150-0 A du CGI. Ce dispositif, codifié à l'article 150-0 B ter du CGI, s'applique aux opérations d'apport réalisées à compter du 14 novembre 2012.
Rappel des faits :
M. B, qui dirigeait jusqu'en novembre 2011 la société SC a créé le 19 septembre 2011 la SASU N à laquelle il a apporté, la veille, 4 800 actions de la société SC pour un montant de 360 000 €, en échange desquelles il a reçu 36 000 actions de la société N, qui ont été placées sous le régime du sursis d'imposition prévu par l'article 150-0 B du CGI. Le 6 octobre 2011, M. B a vendu à la société A 5 842 actions de la société SC. Le même jour, la société N a revendu à la société A les titres de la société SC qui lui avaient été apportés par M. B pour un montant identique à leur valeur d'apport, soit 360 000 €.
A la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a redressé la société N sur le fondement de l'abus de droit.
Après avoir obtenu, un dégrèvement partiel à raison de la prise en compte de la plus-value réalisée par M. B... le 15 octobre 2013 au titre de la réduction du capital de la société N par annulation de titres, celui-ci a saisi le TA de Lyon d'une demande de décharge des impositions supplémentaires et pénalités correspondantes maintenues à sa charge. Par un jugement du 3 avril 2018, le TA de Lyon a rejeté sa demande. L'administration s'est pourvue en cassation contre l'arrêt du 17 décembre 2020 par lequel la CAA de Lyon a annulé ce jugement et déchargé M. B des impositions auxquelles il a été assujetti. La Haute jridiction administrative a annulé la décision de la juridiction d'appel et renvoyé l'affaire devant la CAA de Lyon.
Pour le Conseil d'Etat, il revenait au juge de l'impôt
pour apprécier si le produit de cession avait fait l'objet, pour une part significative, d'un réinvestissement à caractère économique, de comparer les investissements réalisés par la société entre 2011 et 2015, dont l'investissement de 80 000 euros intervenu en mars 2015, à l'ensemble des sommes ayant bénéficié du mécanisme du sursis d'imposition et non au produit de la cession minoré de la somme de 177 300 euros appréhendée par M. B... en octobre 2013 à l'occasion de la réduction du capital de la société Neway, la cour n'a pas tenu compte de l'ensemble des sommes ayant bénéficié du mécanisme du sursis d'imposition et a commis une erreur de droit.
Au cas particulier, le problème était de savoir si le réinvestissement du produit de la cession des titres s'inscrivait dans le cadre d'un investissement patrimonial ou d'une véritable activité économique sachant :
- que 98000 € ont été portés au crédit du compte-courant de M.B dans les écritures de la société N en 2012 et 2013
- que la société N a pris une participation de 900 € dans une SCI
- que la société N a procédé à l'achat de valeurs mobilières pour un montant de 75 731 €,
- que la société a viré sur un compte à terme d'une somme de 70 000 €,
- que 42.000 € ont été utilisé en 2011 et 2013 par la société N pour financer des charges engagées pour la gestion de son propre patrimoine
Contrairement à ce que soutient M. B..., les charges engagées par la société N pour son propre fonctionnement ne peuvent être regardées comme constituant un réinvestissement à caractère économique par cette société.
- que 100.000 € ont été prêté en 2011 à la société SC par la société N
- que 80000 € ont enfin été réinvestis par la société N dans la société A (Réinvestissement initié dès 2013 mais n'a pu être opéré qu'en mars 2015 en raison de la complexité des négociations)
En résumé, le montant total que la société Neway a réinvesti dans une activité économique s'élève à la somme totale de 80 000 euros, ce qui représente environ 22 % du produit de la cession des titres de la société SC, d'un montant total de 360 000 €
Eu égard à ces circonstances, c'est à bon droit que l'administration fiscale a estimé que la société Neway n'avait pas réinvesti une part significative du produit de la cession dans une activité économique et, qu'en conséquence, l'opération litigieuse avait poursuivi un but exclusivement fiscal.
En revanche, et contrairement à ce que soutenait l'administration, la Cour a considé que le délai qui s'est écoulé entre la cession des titres intervenue le 6 octobre 2011 et le réinvestissement de la somme de 80 000 € le 24 mars 2015 n'était pas anormal eu égard aux démarches effectuées par la société et aux difficultés liées aux négociations avec la société A.