Le juge de l'impôt nous rappelle que le bénéfice du régime des sociétés mères-filles ne saurait être détourné de son objectif initial pour permettre à une société de réaliser des économies d'impôt substantielles sans justification économique réelle.
Le régime fiscal des sociétés mères est un régime optionnel destiné à neutraliser une double imposition économique en évitant que les bénéfices taxés à l’impôt sur les sociétés (IS) au niveau d’une filiale soient de nouveau soumis au même impôt au niveau de la société mère, qui perçoit les dividendes versés par la filiale.
Ce régime fiscal, régi par les dispositions combinées des articles 145 et 216 du CGI, permet aux sociétés mères, sur option, d’être exonérées d’IS sur les produits de participation reçus de leurs filiales. L’article 216 prévoit que les produits nets des participations perçus au cours d’un exercice par une société mère peuvent être retranchés du bénéfice net total de celle-ci, défalcation faite d’une quote-part de frais et charges. L’article 145 détermine les conditions requises pour bénéficier du dispositif prévu à l’article 216.
Rappel des faits :
Le 12 octobre 2010 avec la création d'AI, une société établie en Belgique disposant d'un établissement stable en France. Deux mois plus tard, le 21 décembre 2010, ses associés (M. B et Mme A) lui apportent 98,7% des titres qu'ils détiennent dans la société , via une augmentation de capital de 49,3 M€. La valeur d'A repose essentiellement sur sa participation de 13,77% dans la société ABC Arbitrage.
Un an plus tard, le 16 décembre 2011, deux cessions de titres ABC Arbitrage sont réalisées à crédit : la succursale française d'Aubépar cède 5,5 millions d'actions à la succursale française d'AI pour 33,8 M€, tandis que le siège d'A cède 650 000 actions au siège d'AI pour 4 M€. Ces opérations génèrent une créance totale de 37,8 M€s au profit d'A.
Le 20 mars 2012, A procède à une distribution de dividendes de 39,7 M€, dont 39,1 M€ à destination d'AI. Cette distribution permet de compenser la dette liée à l'achat des titres ABC Arbitrage. À la clôture de l'exercice, le 30 mars 2012, AI comptabilise une provision pour dépréciation des titres A de 39 M€, générant un déficit reportable de 30 M€. Elle applique par ailleurs le régime mère-fille qui lui permet de déduire les dividendes reçus de son résultat fiscal.
En définitive, ces opérations successives permettent de transférer les titres ABC Arbitrage d'A vers AI sans véritable flux financier, tout en bénéficiant d'une exonération fiscale sur les dividendes et en générant un important déficit reportable, le tout sans modification substantielle de la structure économique puisque le contrôle reste entre les mains des mêmes personnes.
À la suite d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2011 au 31 mars 2012, l'administration fiscale a remis en cause l'application du régime mère-fille aux dividendes perçus, sur le fondement de l'abus de droit fiscal. Elle considère que les opérations réalisées ont eu pour seul objectif l'obtention d'un avantage fiscal substantiel, sans réelle substance économique.
La société AI a saisi le Tribunal administratif de Paris pour obtenir la décharge des impositions supplémentaires, qui s'élèvent à 4 561 410 € en droits et pénalités. Par un jugement du 22 février 2022, le tribunal a rejeté sa demande.
AI a fait appel de la décision du TA devant la Cour administrative d'appel de Paris.
Pour démontrer que les opérations n'avaient pas un but exclusivement fiscal, elle soutient :
- que sur le plan financier et économique, la cession des titres ABC Arbitrage comportait une réelle contrepartie financière, même si celle-ci n'était pas immédiatement numéraire. Cette opération s'inscrivait dans une logique plus large de réorganisation du groupe visant à en améliorer l'efficacité opérationnelle et la rationalisation juridique.
- que le regroupement du personnel au sein d'une entité unique a permis la mise en place d'un accord de participation des salariés, conformément au Code du travail, effectif depuis 2012 et toujours en application.
- que la restructuration était nécessaire pour permettre à cette société d'exercer sereinement son rôle de centrale de trésorerie, ce qui n'était pas possible auparavant sans risque juridique substantiel.
Au-delà de ces aspects organisationnels, AI réfute l'argument selon lequel elle aurait appliqué littéralement les articles 145 et 216 du CGI contrairement à leur esprit.
- Elle soutient que l'intérêt du groupe constitue un motif légitime excluant la qualification d'abus de droit. Pour preuve de la réalité économique des opérations, elle met en avant le fait que la société A n'a pas été vidée de sa substance mais a au contraire maintenu et même développé son activité immobilière après la réorganisation.
- AI considère que l'administration n'a pas rapporté la preuve d'un but exclusivement fiscal, condition nécessaire à la caractérisation d'un abus de droit, puisque les opérations réalisées répondaient à des objectifs économiques et organisationnels tangibles, conformes à l'intention du législateur dans l'application du régime mère-fille.
La Cour nous rappelle que l'objectif du régime mère-fille, selon les travaux préparatoires du régime fiscal des sociétés-mères, était :
de favoriser l'implication des sociétés mères dans le développement économique des sociétés filles pour les besoins de la structuration et du renforcement de l'économie française.
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Concernant le montage à but exclusivement fiscal, la Cour considère que les opérations réalisées ont permis à AI de bénéficier d'une économie d'impôt sur les sociétés sans avantage économique significatif pour le groupe.
Les opérations ont abouti au transfert des titres ABC Arbitrage d'A vers AI sans véritable contrepartie financière pour la filiale. Ce point est particulièrement significatif car ces titres représentaient une part prépondérante (94%) de la valeur d'A estimée à 47,6 M€ en septembre 2010. Il est mis en avant l'important avantage fiscal obtenu par AI, qui se manifeste sous deux formes : une économie immédiate d'impôt sur les sociétés de plus de 2,3 M€ pour l'exercice 2012, et la création d'un déficit reportable de plus de 30 M€
Il est également mis en évidence la structure artificielle du montage. A, créée en 2004, était déjà une société holding avant de céder ses titres ABC Arbitrage à AI, elle-même créée en octobre 2010. Le transfert de son actif principal n'a généré aucun flux financier réel à son profit, alors même que les deux entités restaient contrôlées par les mêmes personnes physiques après l'opération.Ces opérations, qui ont permis de réaliser une économie d'impôt substantielle, ne présentaient aucun intérêt économique ou financier réel, caractérisant ainsi leur but exclusivement fiscal.
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Concernant l'absence d'intérêt économique substantiel, la Cour a jugé que les arguments avancés par la société concernant :
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la rationalisation du groupe et plus particulièrement la réorganisation des actifs immobiliers
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le rôle de centrale de trésorerie de la Financière du Bailli ;
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ou la conclusion d'un accord de participation qui ne concerne que cinq salariés et un dirigeant.
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n'étaient pas probants voire négligeables au regard de l'avantage fiscal obtenu.
La Cour a également constaté que A a été substantiellement vidée de sa substance, ayant perdu son principal actif (les titres ABC Arbitrage) qui représentaient plus de 94% de sa valeur d'expertise au 30 septembre 2010. AI avancait deux arguments :
- que sa filiale avait conservé une activité immobilière génératrice de revenus, constituée d'un usufruit et de participations dans des sociétés à prépondérance immobilière.
- que des investissements avaient été réalisés postérieurement : un investissement ayant généré un résultat exceptionnel de 900 000 € en 2018 et un autre de 750 000€ en 2017.
La Cour a écarté ces arguments pour deux raisons principales :
- elle a relevé la disproportion flagrante entre ces investissements et la valeur de l'actif initialement détenu.
- elle a noté que la société n'apporte aucune preuve de mesures concrètes prises pour assurer le développement de la filiale.
En définitive, la Cour a considèré que ces éléments ne permettaient pas de justifier l'intérêt économique du transfert des titres ABC Arbitrage en ayant recours au régime des sociétés mères.
Il résulte de ce qui précède que l'option pour le régime des sociétés mères suivie de la cession par la société Aubepar des titres de la société ABC Arbitrage à la société Aubepar Industries et d'une distribution de dividendes à cette dernière utilisée pour procéder au règlement de cette cession, a permis de constituer, au titre du même exercice, une provision pour dépréciation des titres et de générer pour la société Aubepar Industries un déficit reportable de 30 millions d'euros et d'échapper ainsi à l'impôt, par une application littérale des dispositions des articles 145 et 216 du code général des impôts, contraire à l'intention de leur auteur. Elle révèle l'existence d'un montage fiscal constitutif d'un abus de droit au sens des dispositions de l'article L. 64 du LPF.
- Objectif du régime mère-fille : ce régime a pour finalité de "favoriser l'implication des sociétés mères dans le développement économique des sociétés filles pour les besoins de la structuration et du renforcement de l'économie française".
- Exigence d'une proportionnalité entre avantages économiques et fiscaux : le juge ne se contente pas de l'existence théorique de motifs économiques, ceux-ci doivent être non seulement établis concrètement mais aussi proportionnés à l'avantage fiscal obtenu. Une disproportion manifeste caractérise l'abus de droit.
- Rejet des justifications purement hypothétiques : une restructuration ne peut être justifiée par la simple possibilité théorique d'obtenir le même avantage fiscal par d'autres moyens. Le juge exige une substance économique réelle et démontrée.