Pour la juridiction administrative les décisions des AGE, qui ne dérogent que de manière ponctuelle au pacte social, qui concernent tant les bénéfices que les pertes, en les attribuant à deux associés et qui, au demeurant, n’ont pas été annulées par le juge compétent, ne peuvent être regardées comme constituant une clause léonine des statuts mettant à la charge d’un associé la totalité des pertes d’une société et de ce fait réputée non écrite en application de l’article 1844-1 du code civil.
A la lumière de l'article 8 du CGI, les droits des associés sont, sauf stipulation contraire, ceux qui résultent du pacte social. Par suite, les bases d'imposition de chaque associé doivent être déterminées par référence à une répartition des résultats sociaux présumée faite conformément au pacte social, sauf dans le cas où un acte ou une convention passé avant la clôture de l'exercice a pour effet de conférer aux associés des droits dans les bénéfices sociaux différents de ceux qui résulteraient de la seule application du pacte social, auquel cas les bases d'imposition des associés doivent correspondre à cette nouvelle répartition des résultats sociaux.
Par ailleurs, il résulute des termes de l'article 1844-1 du code civil qu'est réputée non écrite une stipulation qui a pour effet d'attribuer à un unique associé la totalité des profits procurés par la société ou de mettre à sa charge la totalité des pertes ou qui a pour effet d'exclure un quelconque associé de tout profit ou de l'exonérer de toute participation aux pertes.
Rappel des faits
M. et Mme B sont associés de la SCI A, qui relève de l'article 8 du CGI et dont ils détiennent, depuis une donation consentie le 28 septembre 2005, 0,5 % chacun du capital social, 99 % de ce capital étant détenu par leurs cinq enfants. Par des délibérations d'AGE des 30 décembre 2014, 28 décembre 2015 et 30 décembre 2016, la totalité des pertes enregistrées par la SCI A pour les exercices clos respectivement en 2014, 2015 et 2016 a été attribuée à M. et Mme B. Ceux-ci ont déclaré, au titre de leurs revenus imposables des années 2014 à 2016, des déficits fonciers correspondant à la totalité des pertes enregistrées par la société au titre de ces mêmes années. Par des propositions de rectification des 9 mars et 11 septembre 2017, l’administration a estimé que la fraction des déficits fonciers de la SCI attribuée aux intéressés pour les années d’imposition en litige devait l’être en proportion de leurs parts dans le capital social de la société, soit 1 %, et non à concurrence de la totalité des déficits fonciers de la société, et a, par conséquent, réintégré la différence dans leurs revenus fonciers.
Les époux B ont demandé devant la juridiction administrative la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2014, 2015 et 2016. Par un jugement n° 1903810/2-2 du 29 juin 2020, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande. Par un arrêt n° 20PA01989 du 26 janvier 2022, la CAA de Paris a, sur appel de M. et Mme B. annulé ce jugement et prononcé la décharge des impositions en litige. L'administration s'est pourvue en Cassation
Le Conseil d'Etat vient de rejeter le pourvoi
Pour juger que les décisions des assemblées générales extraordinaires des 30 décembre 2014, 28 décembre 2015 et 30 décembre 2016 attribuant à M. et Mme B... la totalité des pertes enregistrées par la SCI A pour les exercices clos respectivement en 2014, 2015 et 2016 ne pouvaient être regardées comme des stipulations réputées non écrites par l'effet des dispositions précitées du second alinéa de l'article 1844-1 du code civil, la cour administrative d'appel de Paris, qui a porté sur les faits de l'espèce une appréciation exempte de dénaturation, s'est fondée sur ce que ces décisions, qui concernaient tant les bénéfices que les pertes, ne dérogeaient que de manière ponctuelle au pacte social. En refusant ainsi de réputer non écrites de telles décisions qui se bornaient à déroger aux règles statutaires pour ce qui concerne la répartition des seules pertes constatées à la clôture des exercices concernés, et alors même que ces décisions ont eu pour effet d'exonérer certains associés de toute participation à ces pertes, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit.
Par ailleurs, si le ministre soutient que la cour a commis une erreur de droit en retenant que les décisions des assemblées générales extraordinaires des 30 décembre 2014, 28 décembre 2015 et 30 décembre 2016 ne pouvaient être réputées non écrites en vertu du second alinéa de l'article 1844-1 du code civil au motif qu'elles n'avaient pas été annulées par le juge compétent, ce moyen est dirigé contre un motif surabondant de l'arrêt attaqué et ne peut, par suite, qu'être écarté comme inopérant.