Dans le cadre des débats sur le PLF2024, les sénateurs se sont prononcés, ce week-end, favorablement pour une modification de l'article 746 du CGI précisant désormais que l’exercice d’une faculté de préciput exercée dans les conditions prévues à l’article 1515 du code civil, à défaut d’existence d’une indivision, ne donne pas ouverture au droit de partage. Le Gouvernement qui a souligné qu'il préférait que la jurisprudence se stabilise avant d'avancer sur le sujet a émis un avis défavorable préfigurant une suppression de la mesure adoptée en seconde lecture à l'Assemblée Nationale.
La clause dite de préciput codifiée à l'article 1515 du Code civil prévoit que l'époux survivant est autorisé à prélever sur la communauté, avant tout partage, soit une certaine somme, soit certains biens en nature.
Comme vient de le rappeler le sénateur Lefèvre
C’est une disposition éminemment protectrice pour le survivant, en ce sens que premièrement, sa faculté de choix ne s’ouvre qu’au jour du décès, ce qui lui permet d’adapter sa décision en fonction des circonstances au jour dit ; deuxièmement, qu’en présence d’enfants communs uniquement, et comme tout avantage matrimonial, il n’est pas limité par la réserve des descendants.
D'un point de vue fiscal depuis quelque temps, l’administration fiscale entend soumettre l’exercice de cette faculté par le survivant au droit de partage prévu à l'article 746 du CGI.
Rappelons qu'il ressort de la doctrine BOFIP-Impôt BOI-ENR-PTG-10-10 que
le droit de partage est exigible si les quatre conditions suivantes sont réunies :
- l’existence d’un acte ;
- l’existence d’une indivision entre les copartageants ;
- la justification de l’indivision ;
- l’existence d’une véritable opération de partage.
Dans le cadre d'un contentieux concernant justement l'exercice de ce préciput, des juges du fond ont estimé qu'il n'avait pas à être soumis au droit de partage.
Utilisant la doctrine précitée ils ont estimé, dans l'affaire qui leur était soumise, que si les trois premières conditions étaient réunies, tel n’était pas le cas de la quatrième. Ils ont notamment indiqué :
le préciput a pour objet de permettre au conjoint survivant de prélever des biens communs avant tout partage, biens qui sont réputés lui avoir appartenu dès la dissolution de la communauté, et ce, sans que cette attribution ne s’impute sur ses droits dans le cadre d’un éventuel partage ultérieur. Les biens ainsi prélevés ne feront plus partie de la masse successorale à partager. L’exercice de la clause de préciput n’a donc qu’un fonction de prélèvement par le seul conjoint survivant et non l’allotissement entre plusieurs partageants -
TJ Niort du 24 janvier 2022, n°20/01453
Pour critiquer ce jugement, l’administration fiscale s'était prévalue d’un jugement du tribunal judiciaire de Rennes en date du 20 avril 2021 n°19/03432 qui avait appliqué la taxation fiscale concernant le partage, au préciput, en indiquant notamment :
Peu importe que le préciput, qui fonctionne comme une clause d’attribution préférentielle, s’exerce avant tout partage, puisqu’en réalité, il a les effets du partage en ce qu’il permet un transfert de propriété sur un bien qui ne composait pas le patrimoine du bénéficiaire et qui ne lui est dévolue qu’en raison du décès ouvrant les opérations de partage (…) La déclaration de succession mentionne l’exercice du droit de préciput, les biens sur lesquels la bénéficiaire a exercé cette clause ont été déduits de la masse de communauté.
En définitive, la Cour d'appel avait donné raison aux juges niortais sur la base d’une note de doctrine intitulée "Préciput et droit de partage : un couple illégitime" (Defrénois n° 29-33 du 21 juillet 2022) qui avait souligné que la déclaration de succession est qualifiée par la Cour de cassation de document purement fiscal dénué d’incidence sur le plan civil. Ils en déduisent qu’aucun acte établi consécutivement à l’exercice du préciput n’a les attributs d’un acte de partage. (Cour d'appel de Poitiers du 4 juillet 2023, n° 22/01034)
Afin de sécuriser fiscalement cette faculté de prélèvement appelée à connaître un développement significatif compte tenu de la facilité donnée par la loi pour modifier le régime matrimonial, le sénateur Lefèvre a déposé un amendement (N° I-55 rect. bis) visant à compléter l'article 746 du CGI par un alinéa ainsi rédigé : « L’exercice d’une faculté de préciput exercée dans les conditions prévues à l’article 1515 du code civil, à défaut d’existence d’une indivision, ne donne pas ouverture au droit de partage. »
Lors de son examen en séance publique, la Commission des Finances du Sénat s'est prononcée favorablement à cet amendement et a demandé l'avis du Gouvernement afin que celui-arbitre.
Malheureusement le Gouvernement, par la voix de son ministre du Budget Thomas Cazenave n'a pas pris position et s'en est remis à la juripudence.
Sur le plan fiscal, l'attribution de biens résultant du préciput est exclusive de toute taxation au titre des droits de mutation à titre gratuit. Le rapporteur général évoquait à l'instant qu'il y avait des contentieux qui sont en cours pour savoir si le préciput est une opération de partage où s'il donne lieu à un prélèvement au titre de ce droit de partage. Moi je suggère que nous attendions que cette jurisprudence soit stabilisée avant d'avancer sur ce sujet. Partant c'est une demande de retrait, sinon d'avis défavorable.
L'amendement du sénateur, dont le ministre avait demandé le retrait, a en définitive été adopté avec un avis défavorable du Gouvernement.
Autrement dit, l'assemblée nationale devrait revenir sur la modification de l'article 746 telle qu'adoptée au Sénat et en pratique, il conviendra d'attendre que la Cour de Cassation se prononce sur le sujet, pour clore le débat même si la décision de la Cour d'appel de Poitiers permet d'être optimiste s'agissant de la non-perception du droit de partage lors de l'exercice du préciput.