Mayer Brown
L’application d’une retenue à la source en France sur les dividendes versés par des sociétés françaises à des SICAR luxembourgeoises constitue-t-elle une mesure discriminatoire au regard du droit communautaire ?
Selon le droit interne français, les distributions de dividendes effectuées par des sociétés françaises à des sociétés d’investissement en capital à risque (SICAR) luxembourgeoises sont soumises à la retenue à la source de 25% prévue à l’article 119 bis du CGI , sans qu’il soit possible de bénéficier de l’exonération prévue à l’article 119 ter du CGI (en effet, l’application des dispositions favorables de cet article suppose notamment que la personne morale localisée dans l’autre Etat membre de la Communauté européenne qui reçoit les dividendes soit passible de l’impôt sur les sociétés dans cet Etat sans y être exonérée, ce qui n’est pas le cas des SICAR dès lors que celles-ci sont exonérées d’impôt au Luxembourg sur les revenus passifs qu’elles perçoivent) .
Au plan fiscal, les distributions de dividendes effectuées par des sociétés françaises à des SICAR luxembourgeoises sont donc traitées moins favorablement que les distributions de dividendes faites par des sociétés françaises à des véhicules français comparables, du type sociétés d’investissement à capital variable (SICAV) ou fonds communs de placement (FCP), de telles distributions échappant en effet à l’impôt sur les sociétés.
A cet égard, et de façon plus générale, la Commission européenne a annoncé dans un communiqué en date du 18 mars 2010 (IP/10/300 qu’elle avait officiellement demandé à la France de modifier ses règles relatives au traitement des dividendes versés aux fonds d’investissement localisés dans d’autres Etats membres de l’Union européenne (UE) et de l’Espace économique européen (EEE), en ce qu’elles portent atteinte à la libre circulation des capitaux énoncée dans le traité sur le fonctionnement de l’UE et dans l’accord sur l’EEE.
Dans ce contexte, et pour revenir à la situation spécifique des dividendes distribués aux SICAR, la seule possibilité pour la France de ne pas être en violation de la législation communautaire serait de démontrer que le respect du droit de l’UE est garanti par la convention fiscale entre la France et le Luxembourg en date du 1er avril 1958 (application de la jurisprudence communautaire CJCE 14 décembre 2006 aff. 170/05 Denkavit ; CJCE 8 novembre 2007 aff. 379/05 Amurta) , ce qui suppose au préalable que les SICAR puissent bénéficier de cette convention (i.e., qu’elles puissent être qualifiées de «résidents» au sens de la convention).
Sur ce point, le gouvernement français considère que les SICAR ne peuvent bénéficier des taux réduits de la retenue à la source sur les revenus passifs prévus par la convention fiscale dès lors qu’elles ne peuvent établir que ces revenus sont effectivement soumis à l’impôt au Luxembourg (Rép. Dassault : AN 4 juillet 2006, n°92093) .
Cette position est en ligne avec l’approche retenue par l’administration fiscale française à propos de la convention franco-algérienne, selon laquelle une personne exonérée d’impôt dans un Etat n’est pas considérée comme étant assujettie à l’impôt dans cet Etat et ne peut donc être qualifiée de résident pouvant bénéficier des conventions (Inst. 22 mai 2003, 14 B-3-03 n°5).
Cette position nous semble toutefois discutable sur plusieurs aspects :
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En premier lieu , les commentaires relatifs à l’article 4 du modèle de convention fiscale établi par l’OCDE concernant la définition du «résident» ne semblent pas avoir une interprétation aussi stricte de cette notion, en reconnaissant notamment que les législations internes de nombreux Etats prévoient qu’une personne est considérée comme étant assujettie à l’impôt même si l’Etat ne lui applique pas en fait d’impôt, la plupart de ces Etats considérant par ailleurs ces personnes comme des résidents aux fins de la convention (cf. commentaires du 22 juillet 2010 sur la convention modèle de l’OCDE, §8.6 et §8.7).
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En deuxième lieu , un jugement rendu le 14 janvier 2010 par le Tribunal de Montreuil indique, à propos de la convention fiscale franco-allemande dont l’article relatif à la définition de la résidence fiscale est conforme au modèle OCDE, que la qualité de résident n’est pas soumise à une condition d’effectivité de paiement de l’impôt dans l’Etat de résidence.
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En troisième lieu, la définition du domicile fiscal prévue dans la convention conclue entre le France et le Luxembourg est différente de celle prévue dans le modèle de convention de l’OCDE en ce qu’elle ne pose pas de condition d’assujettissement à l’impôt pour être considéré comme un «résident» (seul l’article 8-3 prévoyait que pour bénéficier du transfert de l’avoir fiscal, le bénéficiaire des dividendes devait en outre justifier de son imposition au Luxembourg au titre desdits revenus).
Ainsi, il existe selon nous de sérieux arguments pour considérer, contrairement à la position de l’administration, que les SICAR devraient pouvoir être qualifiées de «résident» au sens de la convention fiscale entre la France et le Luxembourg, et, par suite, bénéficier des dispositions de ladite convention.
L’application des dispositions relatives aux dividendes de la convention franco-luxembourgeoise ne devrait cependant pas, même si elle était admise, permettre d’éviter toute discrimination par rapport au régime applicable aux distributions effectuées au profit des fonds d’investissement français.
En effet, la convention se contente de prévoir un taux réduit de retenue à la source sur dividendes (vs une exonération de retenue à la source) qui ne pourra en pratique être « neutralisée » par le mécanisme du crédit d’impôt dès lors que ce crédit d’impôt n’est imputable que sur l’impôt dont le bénéficiaire des dividendes est redevable au Luxembourg au titre de ces mêmes dividendes (pour mémoire, les dividendes perçus par une SICAR sont exonérés d’impôt au Luxembourg).
Compte tenu de ces éléments, le prélèvement dans tous les cas (i.e., avec ou sans application de la convention franco-luxembourgeoise) d’une retenue à la source sur les dividendes versés par les sociétés françaises aux SICAR semble constituer une mesure discriminatoire au regard du droit communautaire à laquelle les autorités françaises n’auront sans doute nul autre choix que de mettre fin dans un avenir proche.
En attendant, la question du maintien du prélèvement par les sociétés françaises distributrices d’une retenue à la source, ainsi que celle de l’éventuelle réclamation des retenues à la source prélevées « à tort » par le passé, se posent.
Par Laurent Borey du Cabinet Mayer Brown