S'agissant du régime d’imposition des plus-values de cession de titres de participation, prévu à l'article I- quinquies du CGI dans le cadre de "management packages"le juge de l'impôt vient de nous rappeler que la qualification comptable de titre de participation ne saurait être remise en cause par la seule brièveté de la détention ou l'existence de promesses de vente.
L'article 219-I a quinquies du CGI prévoit que les plus-values nettes à long terme afférentes à des titres de participation sont imposées au taux de 0 % (à compter des exercices ouverts depuis le 1er janvier 2007), sous réserve d'une quote-part de frais et charges de 12 % du montant brut de la plus-value réintégrée dans le résultat imposable au taux normal. Ce régime est considérablement plus favorable que le taux normal de l'IS (33,1/3 % à l'époque des faits).
Le texte précise que « les titres de participation mentionnés au premier alinéa sont les titres de participation revêtant ce caractère sur le plan comptable ». Sur le plan comptable (PCG, article 221-3), les titres de participation sont...
...ceux dont la possession durable est estimée utile à l'activité de l'entreprise, notamment parce qu'elle permet d'exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d'en assurer le contrôle.
La doctrine BOFIP précise :
Les titres de participation sont ceux dont la possession durable est estimée utile à l'activité de l'entreprise, notamment parce qu'elle permet d'exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d'en assurer le contrôle. Une telle utilité peut notamment être caractérisée si les conditions d'achat des titres en cause révèlent l'intention de l'acquéreur d'exercer une influence sur la société émettrice et lui donnent les moyens d'exercer une telle influence (CE, décision du 20 octobre 2010, n° 314248 ; CE, décision du 12 mars 2012, n° 342295, ; CE, décision du 20 mai 2016, n° 392527,).
Le texte fiscal prévoit également que constituent des titres de participation au sens fiscal
les titres ouvrant droit au régime des sociétés mères si ces actions ou titres sont inscrits en comptabilité au compte titres de participation ou à une subdivision spéciale d'un autre compte du bilan correspondant à leur qualification comptable.
La qualification des titres (participation / placement) est une question de fait, appréciée au cas par cas en fonction d'un faisceau d'indices : intention de l'acquéreur au moment de l'achat, niveau de participation, présence dans les organes de direction, durée effective de détention, existence de promesses de cession, inscription comptable.
Rappel des faits :
La SC JS est une holding familiale dirigée par M. B, fondateur historique de la SAS SPS. Suite à des difficultés financières en 2011, SPS subit une recapitalisation voyant l'entrée de l'Imprimerie Nationale et de fonds d'investissement. M. B reçoit des bons de souscription d'actions (BSA) qu'il apporte à sa holding. En avril 2014, un pacte d'actionnaires est signé pour 15 ans, assorti de promesses d'achat et de vente. En mai 2014, la SC JS exerce ses BSA, acquérant 32,88 % du capital. Seulement 25 mois plus tard, en juin 2016, la holding cède l'intégralité de ses titres, réalisant une plus-value de plus de 35 M€
L'administration fiscale, lors d'une vérification de comptabilité, a remis en cause le régime de l'article 219-I a quinquies du CGI. Elle a considèré que les titres sont des valeurs mobilières de placement (VMP) taxables au taux de droit commun 33,1/3 %). Le TA de Marseille a donné raison à la société en première instance. Le ministre a fait appel de la décision.
- Pour Bercy, l'existence de promesses de vente dès l'origine et la cession intervenue seulement deux ans après l'exercice des BSA révèlent une intention spéculative à court terme. L'administration s'appuie également sur un rapport de la Cour des comptes critiquant la gestion de l'Imprimerie Nationale pour souligner que l'opération visait uniquement à motiver l'équipe managériale sous l'influence d'investisseurs institutionnels. Elle invoque enfin un contrat de conseil conclu dès septembre 2013 avec la société A+B Finance « dans la perspective de valoriser les titres SPS et de l'accompagner dans les négociations avec l'acquéreur », attestant d'une intention de cession préexistant à l'acquisition.
La Cour administrative d'appel de Marseille vient de rejeter la requête du ministre.
Concernant l'intention de détention durable
La cour a retenu deux éléments convergents.
- D'une part, le pacte d'actionnaires de 15 ans, conclu avant même l'exercice de l'option sur les BSA, « atteste de la volonté des associés historiques, dont la SC Jean Seb, de s'inscrire dans une logique de détention durable ».
- D'autre part, les promesses d'achat et de vente, « soumises à condition, ne devaient pas, de manière automatique, déboucher sur la vente des titres ». L'existence de ces promesses ne suffit pas à caractériser une intention spéculative dès lors qu'elles restent conditionnelles.
Concernant l'utilité de la détention
La cour a relevé trois éléments :
- La SC JS détenait 32,88 % du capital, soit le deuxième rang d'actionnaire, ce qui lui permettait « de fait, d'exercer une influence sur cette société ».
- M. B, gérant de la SC JS, était président de SPS depuis 2010 et l'est resté jusqu'en 2020, participant aux organes de direction.
- Enfin,
« un tel niveau de participation dans la SAS SPS doit être regardé, pour une holding patrimoniale telle que la SC Jean Seb, dont l'objet même est de détenir des participations, et qui ne détenait alors que des titres de la SAS, comme utile à son activité ».
Concernant le contrat de conseil avec A+B Finance
La cour a jugé que :
cette circonstance ne suffit pas à caractériser l'intention spéculative de la SC Jean Seb, ce contrat, conclu antérieurement au pacte d'actionnaires de 2014, ayant principalement pour objet de lui permettre de défendre ses intérêts contre les nouveaux actionnaires dans le cadre de la recapitalisation .
La cour requalifie la finalité du contrat : il ne s'agissait pas de préparer une cession spéculative mais de se protéger dans le cadre de l'entrée au capital de l'Imprimerie Nationale.
La cour a donc conclu que les titres de la SAS SPS acquis par la SC JS en 2014 présentaient le caractère de titres dont la possession durable est estimée utile à l'entreprise, et revêtaient, dès lors, comptablement, le caractère de titres de participations.
En bref :
- Une cession intervenue 25 mois après l'acquisition ne prive pas les titres de leur qualité de titres de participation si l'intention de détention durable est établie par d'autres éléments (pacte d'actionnaires de 15 ans, participation de 33 %, présence aux organes de direction).
- L'existence de promesses d'achat et de vente, soumises à conditions, concomitantes au pacte d'actionnaires, ne caractérise pas une intention spéculative dès lors qu'elles ne débouchent pas automatiquement sur la vente.
- Le recours à un cabinet de conseil avant l'entrée au capital d'un investisseur institutionnel vise à défendre les intérêts de l'actionnaire historique et ne traduit pas nécessairement une intention de cession à court terme.