Bénédicte Peyrol
Le désamour entre la fiscalité, symbole de souveraineté, et l’Union européenne (UE), semble s’atténuer au fur et à mesure des années. Est-ce par nécessité ou par volonté politique ? La question est posée mais la réponse n’est pas assumée. Dans ce contexte, le projet de lutte contre l’érosion de la base fiscale et de transfert de bénéfices de l’OCDE (l’Organisation), appelé « projet BEPS ». [ 1 ] , semble être un moteur pour une avancée fiscale au niveau de l’UE. Après les dernières crises grecques, il ne faudrait pas écarter l’idée d’une union fiscale qui permettrait de tendre vers une union monétaire et « économique » optimale. [ 2 ]
En vertu du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ( TFUE ), la compétence de l’UE en matière fiscale est réduite aujourd’hui à l’harmonisation des législations des Etats membres en matière de fiscalité indirecte , principalement concernant la taxe sur la valeur ajouté et droits d’accises (article 113 TFUE) et au rapprochement des lois, règlements ou dispositions administratives des Etats membres en ce qui concerne les autres impôts, lorsque ceux-ci ont une incidence directe sur l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur.
S’appuyant sur ce fondement et sur les autres obligations des Etats membres dont l’intégration du marché intérieur, pour la plus importante, l’UE a poussé les Etats membres vers plus de coopération dans le domaine fiscal. Néanmoins , il suffit de s’intéresser d’une part, aux comportements des multinationales sur le territoire de l’UE, qui jouent avec les disparités entre les législations fiscales des Etats membres pour réduire leur charge fiscale et d’autre part, à la concurrence fiscale qui existe au sein même de l’UE entre les Etats, pour penser que l’efficacité de cette coopération est à revoir.
De cette politique inefficace, il résulte une perte de recettes fiscales pour les Etats membres et une méfiance des Etats les uns envers les autres . Or, dans un monde qui souffre encore des blessures laissées par la chute de Lehman Brothers en septembre 2008 et de la crise grecque, ces recettes fiscales sont plus que nécessaires pour financer les politiques sociales, investir dans l’avenir, promouvoir la croissance et plus généralement assurer les dépenses publiques.
Au-delà de ces considérations « étatiques », les contribuables , à qui les gouvernements demandent toujours plus d’efforts, et qui ont pris conscience que la participation des multinationales à l’effort national n’était pas à la hauteur de leurs profits, ne supportent plus d’être lésés et de voir la charge fiscale transférée de facto sur eux . Ils font alors pression sur leurs dirigeants pour rétablir l’ordre des choses.
Les entreprises sont aussi victimes de ce manque de coordination entre les Etats membres en matière de fiscalité puisque cela entrave le développement de leurs activités sur le marché unique. Elles doivent se mettre en conformité avec les règles des différents Etats ce qui engendre une multiplication des coûts et porte atteinte à la compétitivité européenne.
Ce constat ne signifie pas que l’UE fasse du surplace . Jusqu’à présent, l’UE était fidèle à la méthodes des « petits pas », appelée aussi la « méthode Monnet-Schuman ». [ 3 ] , dans le domaine fiscal. Or, ces dernières années, le réveil de l’UE est perceptible et le projet BEPS de l’OCDE semble avoir relancé la machine européenne.
C’est en juillet 2013 que l’OCDE a lancé un Plan d’action qui vise à établir un ensemble unique de règles fiscales internationales pour mettre fin à l’érosion des bases d’imposition et au transfert de bénéfices vers certains pays ou territoires dans le but de se soustraire à l’impôt . Le Plan d’action a été pleinement approuvé par les ministres des Finances du G20 et les gouverneurs de banque centrale réunis à Moscou en juillet 2013 ainsi que par les Chefs d’État des pays du G20 à leur réunion de Saint-Pétersbourg. Les pays en développement ont aussi été associés aux travaux.
La mondialisation, la transformation du modèle d’organisation des entreprises et la progression de l’économie numérique ont fait apparaître les failles du système fiscal international actuel qui a été élaboré au début du XXème siècle et qui n’est plus en phase avec la façon dont fonctionne le commerce international. C’est pour palier à ces failles que le plan d’action BEPS recense 15 actions spécifiques qui ont pour objectif de mettre fin à la double exonération, à une imposition effective nulle ou faible des multinationales et à aligner le lieu d’imposition des profits avec celui où les entreprises exercent une activité économique réelle. Les trois principes directeurs qui guident le projet BEPS sont la cohérence . [ 4 ] , la substance . [ 5 ] et la transparence . [ 6 ] .
Le calendrier du projet BEPS est très ambitieux puisque l’ensemble des rapports contenant les mesures anti-BEPS doivent être publiés en septembre 2015 . Un premier paquet de rapports a été présenté à la presse en septembre 2014 . [ 7 ] et approuvé par les ministres des finances et par les chefs d’Etats et de gouvernements du G20 à la fin de l’année 2014. La deuxième phase est en train de s’achever ; de nouveaux rapports seront publiés en septembre 2015 et parmi les rapports publiés en 2014, certains seront seront actualisés puisque les travaux se sont poursuivis sur certaines actions comme par exemple l’action 2 visant à neutraliser les effets des dispositifs hybrides. Les travaux se poursuivront en 2016 et porteront essentiellement sur les négociations d’un instrument multilatéral et sur le suivi de la mise en oeuvre des actions (monitoring).
La force contraignante de ces nouvelles normes développées par l’OCDE est une question importante puisque c’est la mise en oeuvre et l’effectivité du plan d’action BEPS qui sont en jeu. Le renouvellement du système fiscal international et l’endiguement de l’évasion fiscale ne pourront devenir une réalité que si l’ensemble de la communauté internationale s’engage à adapter ses règles fiscales internes, à modifier leurs conventions fiscales en vigueur et à appliquer les lignes directrices de l’OCDE en matière de prix de transfert tel que cela est préconisé dans les différents rapports.
L’article 3 de la Convention de l’OCDE . [ 8 ] prévoit que «les membres conviennent : c) de coopérer étroitement, s’il y a lieu, par une action coordonnée» et pour atteindre ces objectifs, l’Organisation dispose de plusieurs instruments juridiques. Il y a d’abord les décisions contraignantes qui sont des actes obligatoires et les recommandations non contraignantes qui sont des actes facultatifs mais la pratique leur reconnaît une force morale importante. [ 9 ] . Ensuite, l’OCDE peut élaborer des Codes de conduite à destination des Etats et des entreprises multinationales comme le Code de libération des mouvements de capitaux qui sont équivalents à des décisions pour les Etats membres. Agnès Gautier-Audebert, Maître de conférences en droit public à l’Université Paris VII indique qu’il existe d’autres formules non prévues par la Convention de l’OCDE comme les arrangements, les déclarations et les lignes directrices qui sont élaborés par les organes de l’OCDE et ce sont « les États qui choisissent de s’imposer les règles qui en sont issues ». [ 10 ]
A la lecture du plan d’action, des premiers rapports publiés en 2014 et des projets de rapport, nous comprenons que les mesures du plan d’action BEPS n’ont pas toutes la même force contraignante . Certaines actions impliqueront la modification du Modèle de convention de l’OCDE et des commentaires y relatifs ainsi que la modification des conventions fiscales internationales via l’instrument multilatéral.
L’instrument multilatéral est un instrument original et innovant qui permettra aux Etats de modifier rapidement leurs conventions fiscales pour adopter les recommandations formulées au titre du plan d’action BEPS (action 15). C’est le cas, entre autres, de l’action 6 qui concerne la mise en place d’un standard minimum pour mettre fin au «treaty shopping» et de l’action 7 qui vise à modifier la définition de l’établissement stable pour empêcher notamment les schémas de commissionnaires. [ 11 ] . Les travaux d’élaboration de l’instrument multilatéral ont été engagés le 27 mai 2015 à Paris et se poursuivront au cours de l’année 2016.
D’autres actions ont le statut de recommandations. Parmi ces actions, certaines proposent des approches communes ou encore des modèles de législations. Enfin, les actions 8 à 10 relatives aux prix de transfert impliqueront la modification des lignes directrices de l’OCDE en matière de prix de transfert que la plupart des Etats des pays membres utilisent pour appliquer les règles de prix de transfert nationales.
De nombreux Etats ont déjà modifié leur droit interne en conformité avec le plan d’actions BEPS. Pour avoir un aperçu des mesures présentes dans les propositions de lois de finances des Etats ou des mesures déjà mises en place, on se réfèrera à l’article de Kevin Bell « OCDE and Country Measures to combat Base Erosion and Profit Shifting » qui répertorie celles-ci. [ 12 ] . Parmi ces Etats, on retrouve des Etats membres de l’UE.
Par exemple, l’Espagne ou le Royaume-Uni ont d’ores et déjà inclus dans leur projet de loi de finances des dispositions visant à l’introduction dans leur législation nationale de la déclaration pays par pays telle que recommandée par l’action 13 du projet BEPS.
Vingt et un pays de l’UE sont membres de l’OCDE. Le protocole additionnel n°1 à la Convention relative à l’OCDE du 14 décembre 1960 prévoit que la Commission européenne participe aux travaux de l’Organisation. [ 13 ] . Les représentants de la Commission européenne participent avec les membres de l’OCDE aux discussions relatives au programme de travail de l’Organisation, et sont impliqués dans les travaux de ses organes. Néanmoins, la Commission européenne ne peut pas voter et ne prend pas officiellement part à l’adoption d’instruments juridiques présentés à l’approbation du Conseil.
C’est dans ce cadre que l’UE a participé aux travaux relatifs au projet BEPS avec les autres Etats de l’UE qui sont aussi membres de l’OCDE. De nombreuses questions de compatibilité avec le droit de l’UE des mesures anti-BEPS proposées se sont posées et ces problématiques ont été prises en compte dans l’élaboration des mesures.
L’objet de cet article ne sera pas d’analyser la compatibilité juridique entre le droit de l’UE et les mesures du projet BEPS mais plutôt de s’interroger sur la mise en oeuvre du projet BEPS au niveau de l’UE et des influences réciproques.
Le 17 juin 2015 , la Commission européenne a présenté un plan d’action pour une fiscalité des entreprises plus juste et efficace au sein de l’UE. [ 14 ] . Dans le communiqué de presse annonçant ce plan d’action, on peut lire que « les mesures définies dans le plan d’action font également écho aux travaux de l’OCDE visant à limiter l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices » et le plan d’action indique que « l’Union européenne peut s’inspirer de ces réformes internationales et doit étudier la meilleure façon d’intégrer les résultats du projet BEPS au niveau de l’Union » .
Certains diront que ce plan d’action de la Commission européenne est le pendant européen du projet BEPS de l’OCDE . [ 15 ] . Il est vrai que si on s’attache aux objectifs définis par le plan d’action de la Commission, qui visent à « rétablir le lien entre l’imposition et le lieu ou s’exerce l’activité économie, veiller à ce que les Etats membres puissent évaluer correctement les activités des entreprises dans leur juridiction, créer un environnement fiscal compétitif et propice à la croissance pour les entreprises au sein de l’Union et protéger le marché unique et garantir l’adoption par l’Union d’un approche énergique à l’égard des questions externes liées à la fiscalité des entreprises, y compris les mesures visant à mettre en oeuvre le projet BEPS de l’OCDE, à faire face aux juridictions fiscales non coopératives et à améliorer la transparence fiscale » , le parallèle est évident avec le projet BEPS . Ce qui est certain, c’est que l’UE exprime clairement sa volonté de mettre en oeuvre les mesures anti-BEPS à son niveau.
Ces deux organisations internationales dont les membres se recoupent, disposent d’instruments juridiques différents notamment de par leur force contraignante. Cela pourra conduire à des chevauchements, des incohérences et une concurrence entre ces organisations dans la lutte contre l’évasion fiscale.
Ainsi, il est nécessaire que ces organisations mènent une action coordonnée afin d’éviter un manque de lisibilité pour les contribuables et un affaiblissement de leur sécurité juridique sur certains aspects.
Aujourd’hui, l’OCDE semble être le chef de file dans la lutte contre la fraude et l’évasion fiscale mais l’UE reste très engagée dans la bataille . Plus qu’un affrontement ou une concurrence entre ces deux organisations, il faut voir qu’elles ont une influence positive l’une sur l’autre.
Dès les années 90, l’UE a commencé à prendre des mesures générales pour lutter contre l’évasion et planification fiscales des multinationales en Europe (I) . Pourtant, c’est bien l’OCDE qui a pris la place de chef de file ces trois dernières années au niveau international et européen comme le prouve le plan d’action BEPS et l’UE suit la marche en valorisant les travaux de l’OCDE à son niveau (II)
I. L’UE, précurseur timide dans la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales en Europe
L’UE n’a pas attendu le projet BEPS de l’OCDE pour réagir aux pertes de recettes fiscales engendrées par les stratégies d’optimisation fiscale des multinationales et favorisées par le manque de coopération entre les politiques fiscales des Etats membres.
Depuis plusieurs années, l’UE introduit des instruments de natures différentes pour lutter contre ces comportements. Du Code de conduite (A) à la promotion de la bonne gouvernance dans le domaine fiscal (B), l’UE exprime sa volonté d’agir – mollement (soft law) mais sûrement – dans la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales.
A. Eviter la localisation artificielle des activités des entreprises sur le marché intérieur grâce au Code de conduite
La concurrence fiscale entre les Etats peut être à l’origine de la localisation artificielle des entreprises : elles vont s’implanter et être imposées dans des Etats avec une fiscalité intéressante alors qu’elles n’y ont aucune activité économique réelle.
Cette concurrence fiscale consiste pour les Etats, à mettre en place des incitations fiscales à destination des contribuables afin de les attirer sur leurs territoires . Or, celle-ci implique une course vers le bas, au moins-disant fiscal . Emmanuel Raingeard de la Blétière souligne que _« depuis plusieurs années, le lien (si ce n’est l’amalgame) est fait entre planification fiscale agressive et concurrence fiscale dommageable (…) les entreprises utilisent les dispositifs fiscaux mis à disposition par certains Etats ». [ 16 ] .
Le Code de conduite relatif à la fiscalité des entreprises , présenté par le conseil ECOFIN en 1997. [ 17 ] , vise précisément les mesures fiscales (législatives, réglementaires et administratives) ayant, ou pouvant avoir, une incidence sensible sur la localisation des activités économiques au sein de l’Union et par ce biais, peut être un instrument efficace de lutte contre l’optimisation fiscale des entreprises sur le marché unique. Il donne des pistes pour les identifier et à travers le Code de conduite, les Etats membres se sont engagés à éliminer les mesures fiscales existantes qui créent les conditions d’une concurrence fiscale dommageable et à s’abstenir d’introduire toute nouvelle mesure ayant cet effet. Même si le Code de conduite n’a qu’une force politique, il est un instrument respecté par les Etats membres .
Par exemple , l’utilisation abusive de la directive mère-fille a été soulevée pour la première foi au sein de l’UE dans le contexte du Code de conduite. Le rapport du Groupe code de conduite du 25 mai 2010 indique que si en vertu d’un arrangement hybride, un paiement fait en vertu d’un prêt, est considéré comme déductible dans l’Etat du payeur, l’Etat du bénéficiaire ne devrait pas accorder l’exonération – en vertu de la directive mère-fille - de ces paiements qui sont qualifiés de dividendes dans cet Etat. [ 18 ]
Depuis, la directive mère-fille a été révisée pour éviter ces abus. Cette modification de la directive mère-fille permettra aux Etats membres de se mettre en conformité avec l’action 2 du plan d’action BEPS de l’OCDE qui prévoit d’aligner le traitement fiscal des paiements faits en vertu d’un instrument financier hybride ou part ou à une entité hybrides tout en respectant le droit de l’UE.
Si le Code de conduite s’est avéré assez efficace jusqu’à présent pour lutter contre les pratiques fiscales dommageables, il présente aujourd’hui des limites et est parfois*inadapté aux nouveaux comportements des Etats et des entreprises*. Datant de 1997, la Commission européenne a indiqué qu’elle souhaitait l’actualiser. Dans la communication du 18 mars 2015, la Commission annonçait déjà que « pour résoudre les nouveaux problèmes complexes faisant obstacle à l’instauration de la justice fiscale et garantir la transparence fiscale, il faut une action plus ferme de la part du Groupe code de conduite, ainsi qu’un suivi plus rigoureux permettant de faire en sorte que les Etats membres respectent leurs engagements » et elle a réaffirmé sa position dans sa [communication du 17 juin 2015].
Le Code de conduite est donc un outil important de l’UE pour mettre fin à la concurrence déloyale et par conséquent, pour lutter contre la fraude et l’évasion fiscale. La promotion de la bonne gouvernance dans le domaine fiscal à travers la « Plateforme pour la bonne gouvernance fiscale » est un autre instrument utile de l’UE dans ce domaine.
B. Protéger les systèmes fiscaux des Etats membres en promouvant la bonne gouvernance dans le domaine fiscal
Depuis 2009, l’UE insiste ardemment sur la nécessite d’ « une bonne gouvernance » dans le domaine fiscal. Par « bonne gouvernance » dans le domaine fiscal, il faut comprendre plus de transparence et d’échanges d’informations entre les Etats et davantage de progrès sur la voie de la concurrence loyale et non dommageable en matière fiscale.
A ce propos, László Kovács , membre de la Commission chargé de la fiscalité et de l’union douanière, a déclaré: «Les États membres de l’UE ne peuvent pas se permettre d’agir seuls lorsqu’ils conçoivent des politiques visant à empêcher le détournement de leurs recettes fiscales vers les paradis fiscaux ou des juridictions non coopératives. S’ils ne coopèrent pas, en particulier au sein des enceintes internationales, les mesures qu’ils prennent pour protéger leurs recettes resteront sans effets.». [ 19 ]
C’est dans un contexte post-crise financière de 2008 que la Commission européenne a publié le 28 avril 2009 une communication . [ 20 ] dans laquelle elle invite les Etats membres à améliorer la bonne gouvernance au sein de l’UE et à promouvoir la bonne gouvernance dans les relations avec les pays tiers. Dans cette communication, elle identifie les mesures et les moyens qui permettraient aux Etats membres d’améliorer la bonne gouvernance au sein de l’UE et au niveau international.
Elle propose aux Etats membres de mettre en place des mesures qui visent notamment à assurer une coopération administrative efficace dans l’évaluation des impôts et taxes, qui empêcherait notamment les États membres d’invoquer à l’avenir la législation sur le secret bancaire pour justifier le fait qu’ils s’abstiennent d’assister les autorités fiscales d’autres États membres, garantir la coopération administrative dans le recouvrement des créances fiscales et améliorer le fonctionnement de la directive sur la fiscalité de l’épargne. [ 21 ] .
En 2012, l’objectif de bonne gouvernance a été réitéré par la Commission européenne avec vigueur, le projet BEPS ayant été lancé . La bonne gouvernance fiscale a été inscrite clairement un contexte de lutte contre la fraude et l’évasion fiscale. La Commission européenne a voulu lui donner une application pratique : au point 9 de son plan d’action pour renforcer la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales publié le 6 décembre 2012. [ 22 ] , la Commission présente son « intention de créer une plate-forme pour la bonne gouvernance fiscale rassemblant des experts des Etats membres et des représentants des parties prenantes, chargée de lui fournir une assistance pour l’élaboration de son rapport sur l’application de deux recommandation ainsi que dans ses travaux en cours sur la planification fiscale agressive et la bonne gouvernance dans le domaine fiscal. ».
Cette Plateforme est présidée par la Commission européenne et elle est composée des autorités fiscales des États membres et de quinze organisations des milieux civils, professionnels et fiscaux. Les représentants des pays candidats à l’adhésion et de l’OCDE peuvent être invités en tant qu’observateurs.
En vertu de son premier mandat, la Plateforme devait assister la Commission pour le développement d’initiatives destinées à promouvoir la bonne gouvernance en matière fiscale dans les pays tiers, contrer la planification fiscale agressive, identifier et remédier aux situations de double imposition. [ 23 ] et était chargée d’examiner le progrès accompli pour toute une série de mesures et notamment le plan d’action 2012 concernant la fraude et l’évasion fiscales et la mise en oeuvre des deux recommandations la première, sur la planification fiscale agressive et la seconde, sur des mesures visant à encourager les pays tiers à appliquer des normes minimales de bonne gouvernance dans le domaine fiscal.
Dans une décision du 17 juin 2015. [ 24 ] , adoptée le même jour que sa Communication sur une fiscalité des entreprises équitable et efficace dans l’Union européenne, la Commission européenne a reconduit la plateforme . Dans cette décision, la Commission indique que la plateforme a été utile « s’agissant d’apporter une contribution pour les domaines dans lesquels elle a été consultée » et la Commission cite ses dernières communications relatives à la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales.
Il ressort de cette nouvelle décision que la plateforme devrait servir à assurer le suivi de la mise en oeuvre des prochaines mesures anti-BEPS adoptées et accompagner « l’application et à la mise en œuvre optimales des deux communications de la Commission du 18 mars 2015 et du 17 juin 2015, en recensant les problèmes techniques et pratiques potentiels dans ces domaines, ainsi que d’éventuelles solutions ».
La force de la plateforme est de rassembler autour de la table, des représentants des autorités fiscales, des experts en fiscalité et des organisations qui représentent les entreprises et la société civile. Aujourd’hui, il ne peut y avoir d’avancée que si toutes les parties prenantes sont engagées dans la même direction.
Ainsi, l’UE est bien engagée sur le front fiscal. Les instruments de soft law sont en place. Le projet BEPS de l’OCDE secoue l’UE pour passer de la soft à la hard law.
… la semaine prochaine la partie II : L’OCDE, un moteur pour l’UE dans la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales ?