En matière de pacte Dutreil, le juge de l'impôt nous rappelle que le caractère prépondérant de l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale s’apprécie en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice.
Pour mémoire, le régime d’exonération partiel des droits de mutation prévu par l’article 787 B du CGI est réservé aux sociétés exerçant à titre prépondérant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Une activité civile purement patrimoniale peut être exercée, mais à la condition qu’elle demeure accessoire.
L’administration fiscale précisait initialement que, la prépondérance de l’activité s’apprécie « au regard de deux critères cumulatifs que sont le chiffre d’affaires procuré par cette activité (au moins 50 % du montant du chiffre d’affaires total) et le montant de l’actif brut immobilisé (au moins 50 % du montant total de l’actif brut) » . (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10-20140519, n°20).
Estimant que l’interprétation que ces commentaires administratifs prescrivent d’adopter méconnaissait le sens et la portée des dispositions l’article 787 B du CGI le Conseil d'Etat les a annulé (Conseil d'Etat du 23 janvier 2020, n° 435562). L'administration a tiré les conséquences de cette annulation à la faveur d'une refonte des commentaires administratifs soumis à consultation publique le 6 avril 2021 . Les commentaires définitifs sont en ligne depuis le 21 décembre 2021. Il en ressort :
Il n’est pas exigé que la société exerce à titre exclusif les activités citées au I-A-2 § 15 ; il suffit qu’elle les exerce de façon prépondérante.
Il est précisé qu'il n'est pas exigé, pour l'application du dispositif d'exonération partielle, que ces sociétés exercent à titre exclusif une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Dès lors, le bénéfice du régime de faveur ne pourra pas être refusé aux parts ou actions d'une société qui exerce à la fois une activité civile, autre qu'agricole ou libérale, et une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale dans la mesure où cette activité civile n'est pas prépondérante (RM Bobe, n° 94047, JO AN du 24 octobre 2006, p. 11064).
Le caractère prépondérant de l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale s’apprécie en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice (CE, décision du 23 janvier 2020, n° 435562 ; Cass. Com., décision du 14 octobre 2020, n° 18-17.955).
A titre de règle pratique, il est admis qu’une société exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale de façon prépondérante lorsque le chiffre d’affaires procuré par cette activité représente au moins 50% du montant de son chiffre d’affaires total et que la valeur vénale de l’actif brut immobilisé et circulant affecté à cette activité représente au moins 50% de la valeur vénale de son actif brut total.
Rappel des faits :
M. XZ, l'héritier de M. EZ a reçu 919 actions de la société BJC, qui exerce l'activité de galerie d'art, d'édition de livres d'art et de location immobilière immobilier. Il a fait jouer l'exonération de droits prévue à l'article 787 B du CGI .
L'administration fiscale lui a notifié une proposition de rectification en 2014, disant que le dispositif ne s'applique pas car la société a une activité prédominante civile et n'a pas une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale. Elle a donc fait un rappel de droits. M. X Z a fait assigner l’administration fiscale devant le TGI de Paris qui a rejeté l’ensemble de ses prétentions. La Cour d'Appel de Paris ayant confirmé le jugement, M.XZ s'est pourvu en cassation. La Cour d'Appel de Paris a considéré que l'activité immobilière a représenté 81,19 % du son chiffre d’affaires de la société BJC au titre de l’exercice 2009-2010, 69,35 % au titre de l’exercice 2010-2011 et 72,67 % au titre de l’exercice 2011-2012 et qu’elle correspondait à 67,22 % de la valeur de ses actifs réévalués. Elle en a déduit que la société exercait, à titre prépondérant, une activité civile non eligible à l'exonération Dutreil.
La Cour de Cassation vient d'annuler l’arrêt rendu le 26 octobre 2020, par la cour d’appel de Paris, renvoyant les parties devant la cour d’appel de Versailles .
Elle estime que la Cour n'a pas donné de base légale à sa décision en se déterminant :
au regard de la part du chiffre d’affaires de la société générée par son activité civile et de la proportion des actifs réévalués affectée à cette même activité, sans examiner, comme elle y était invitée, les autres indices fondés sur la nature de l’activité de la société et les conditions de son exercice, invoqués par M. XZ au soutien du caractère principalement commercial de l’activité de la société