Le Conseil d'Etat vient de censurer la doctrine BOFIP issue d'un rescrit fiscal qui en 2023 avait précisé que le gain résultant de l’apport de titres reçus en exercice des BSPCE ne bénéficiait pas du mécanisme du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du CGI.
Les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) prévus à l’article 163 bis G du CGI confèrent à leurs bénéficiaires le droit de souscrire des titres représentatifs du capital de leur entreprise à un prix définitivement fixé au jour de leur attribution. Les BSPCE leur offrent ainsi la perspective de réaliser un gain en cas d’appréciation du titre entre la date d’attribution du bon et la date de cession du titre acquis au moyen de ce bon.
Aujourd’hui conformément aux dispositions du premier alinéa de l’article 163 bis G-II du CGI, la société émettrice peut attribuer des BSPCE à ses salariés ainsi qu’à ceux de ses dirigeants soumis au régime fiscal des salariés. Ainsi, dans les SA et les SAS, les dirigeants éligibles sont le président du conseil d’administration , les directeurs généraux , les directeurs généraux délégués et les membres du directoire. A la faveur de la loi PACTE, la liste des bénéficiaires des bons a été élargie aux administrateurs de conseil d’administration ou de surveillance.
Pour mémoire, l’article 28 de la LF pour 2018 a procédé à un aménagement du régime fiscal des gains liés à la cession de ces titres à compter du 1er janvier 2018.
- Si le salarié exerce son activité depuis plus de trois ans dans la société à la date de la cession, le gain net (avantage salarial et plus-value éventuelle) sera imposé dans le cadre du prélèvement forfaitaire unique soit 30% (12,8% + 17,2%) contre un taux d’imposition précédent de 19 % ). Si cela est plus avantageux pour lui, le salarié redevable pourra opter pour le barème de l’IR ;
- Si le salarié exerce son activité depuis moins de trois ans à la date de la cession, il fera l’objet d’une imposition forfaitaire de 30 % sur l’ensemble des gains réalisés lors de la cession des titres souscrits en exercice de BSPCE (+17,2% de prélèvements sociaux). Soit une imposition globale de 47,2 %.
Pour mémoire, dans le cadre d'une mise à jour de la base BOFIP-Impôts en date du 25 mai 2023, l'administration avait apporté des précisions concernant les modalités d'imposition des gains résultant de l'apport de titres souscrits en exercice de bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE) sur le fondement du I de l'article 163 bis G du CGI.
L'administration avait notamment publié le rescrit suivant :
Question :
Le gain résultant de l’apport de titres souscrits en exercice de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) peut-il bénéficier du mécanisme du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts (CGI) ?
Réponse :
Les BSPCE sont attribués à des salariés ou des dirigeants d’une société en considération de leurs fonctions salariées ou de leur qualité de mandataire social. Dans cette situation, le gain de cession de titres souscrits en exercice de BSPCE résulte directement de l’activité que les intéressés ont personnellement déployée dans la société et qui a contribué à la valorisation des titres.
Les dispositions de l’article 163 bis G du CGI prévoient un régime fiscal de faveur « ad hoc ». Lorsque les conditions prévues à l’article 163 bis G du CGI ne sont pas satisfaites, les gains nets constituent un complément de salaires et sont imposés selon les règles de droit commun des traitements et salaires.
Dans le cadre du régime fiscal de faveur prévu à l’article 163 bis G du CGI, le renvoi à l’article 150-0 A du CGI a pour objet de définir les modalités d’assiette applicables au gain résultant de la cession de titres souscrits en exercice de BSPCE. Il ne peut s’agir d’un renvoi implicite à l’ensemble du régime des plus-values mobilières et, notamment, à l’article 150-0 B du CGI relatif au sursis d’imposition.
Dès lors, le gain résultant de l’apport de titres reçus en exercice des BSPCE ne bénéficie pas du mécanisme du sursis d’imposition. Ce gain sera imposé au titre de l’année de l’apport selon les dispositions de l’article 163 bis G du CGI, sous réserve d'en satisfaire les conditions d’application. À défaut, le régime d’imposition des traitements et salaires serait applicable.
La plus-value résultant de la vente ultérieure des titres reçus en rémunération de l’apport sera imposée selon le régime des plus-values mobilières en vigueur à la date de la cession.
Un contribuable (M. A.) a demandé l'annulation pour excès de pouvoir des commentaires administratifs susvisés publiés le 25 mai 2023 au BOFiP - Impôts : BOI-RES-RSA-000127 et des commentaires y associés.
Le Conseil d'Etat vient de faire droit à la demande de M.A
Il résulte des dispositions de l'article 163 bis G du code général des impôts, éclairé par les travaux préparatoires de la loi du 30 décembre 1997 de finances pour 1998 dont il est issu et de la loi du 30 décembre 1999 de finances pour 2000 ayant réformé le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières, que le législateur a entendu soumettre le gain net réalisé lors de la cession de titres souscrits en exercice de bons de souscription de parts de créateur d'entreprise au régime de droit commun des plus-values de cession de valeurs mobilières prévu aux articles 150-0 A et suivants du même code, sous la seule réserve des règles particulières de taux qu'il édicte.
Ainsi, notamment, en cas d'apport à une société non contrôlée par l'apporteur de titres souscrits en exercice de tels bons, le gain résultant de cet apport n'est pas immédiatement taxable mais bénéficie du sursis d'imposition prévu par les dispositions de l'article 150-0 B du code général des impôts.
Par suite, en énonçant que le gain de cession réalisé lors de l'apport à une société non contrôlée de titres souscrits en exercice des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise ne peut bénéficier du mécanisme du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du code général des impôts, les commentaires attaqués méconnaissent les dispositions dont ils ont pour objet d'éclairer la portée. Ils doivent en conséquence être annulés.