La juridiction administrative vient de rendre une nouvelle décision en matière d'exonération de plus-value mobilière du dirigeant partant à la retraite par laquelle elle rappelle que la condition tenant à la détention du pourcentage de titres requis par l'article 150-0 D ter du CGI était d'interprétation stricte et qu'un seul niveau d'interposition était envisageable. Cette décision rendue sous l'empire d'une ancienne législation demeure transposable au texte issu des aménagements opérés par la Loi de Finances pour 2018.
En application de l'article 150-0 D ter du CGI, les dirigeants de PME partant à la retraite peuvent bénéficier, jusqu’au 31 décembre 2024 (Art. 19 de la LF pour 2022), d’un abattement fixe de 500 000 € sur les plus‑values de cession des titres de la société soumise à l’impôt sur les sociétés qu’ils dirigent. Le bénéfice de ce dispositif est subordonné au départ à la retraite du dirigeant dans les deux années suivant ou précédant la cession.
Rappel : Pour les dirigeants qui ont fait valoir leur droit à la retraite entre le 1er janvier 2019 et le 31 décembre 2021, la LF pour 2022 a porté de 24 à 36 mois le délai séparant le départ à la retraite de la cession. Autrement dit lorsque le cédant fait valoir ses droits à la retraite entre le 1er janvier 2019 et le 31 décembre 2021 et que ce départ en retraite précède la cession, le délai prévu par l’article 150-0 D ter du CGI a été porté à trois ans.
L'article 150-0 D ter du CGI dans sa version applicable au moment des faits de l'espèce disposait s'agissant des conditions tenant au cédant que ce dernier doit :
a) Avoir exercé au sein de la société dont les titres ou droits sont cédés, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession et dans les conditions prévues au 1° de l'article 885 O bis, l'une des fonctions mentionnées à ce même 1° ;
Toutefois, cette condition n'est pas exigée lorsque l'exercice d'une profession libérale revêt la forme d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée et que les parts ou actions de ces sociétés constituent des biens professionnels pour leur détenteur qui y a exercé sa profession principale de manière continue pendant les cinq années précédant la cession ;
b) Avoir détenu directement ou par personne interposée ou par l'intermédiaire de son conjoint ou de leurs ascendants ou descendants ou de leurs frères et soeurs, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession, au moins 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres ou droits sont cédés ;
c) Cesser toute fonction dans la société dont les titres ou droits sont cédés et faire valoir ses droits à la retraite, soit dans l'année suivant la cession, soit dans l'année précédant celle-ci si ces événements sont postérieurs au 31 décembre 2005 ;
Précisons que l'article 150-0 D ter a été modifié par l'article 28 de la LF pour 2018 qui a mis en oeuvre le PFU. Le paragraphe souligné est désormais rédigé comme suit :
b) Avoir détenu directement ou par l’intermédiaire d’une société qui relève des articles 8 à 8 ter ou parl'intermédiaire de son conjoint ou partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou de leurs ascendants oudescendants ou de leurs frères et sœurs, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession, au moins 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres ou droitssont cédés ;
Dans les commentaires BOFIP à jour au 5 juillet 2022, l'administration précise :
Lorsque le dirigeant d’une société détient les titres ou droits de cette société par l’intermédiaire d’une personne interposée, c'est-à-dire une société ou un groupement relevant du régime des sociétés de personnes prévu à l'article 8 du CGI, à l'article 8 bis du CGI et à l'article 8 ter du CGI, et dont les bénéfices sont imposés entre les mains de ses associés (I-B § 30 et suivants du BOI-RPPM-PVBMI-10-30-10), la condition tenant à la cession totale ou partielle des titres ou droits de la société concernée s’apprécie en tenant compte des titres ou droits détenus par le dirigeant par l’intermédiaire de cette personne interposée, les conditions tenant au cédant (BOI-RPPM-PVBMI-20-40-10-40) s’appréciant au niveau de l’associé personne physique de la personne interposée et non au niveau de la personne interposée.
BOI-RPPM-PVBMI-20-40-10-30, n°90
Rappel des faits :
M. et Mme B se sont prévalus, dans leur déclaration de revenus de l’année 2008, pour la taxation des plus-values de cession de deux entreprises, de l’abattement prévu à l’article 150-0 D ter du CGI. Suite à un contrôle portant sur leurs revenus de cette année, l’administration leur a refusé le bénéfice de cet abattement d’un montant de 861 902 €, motif pris qu’il n’avaient pas respecté la condition de détention des entreprises cédées par une personne interposée.
Le tribunal administratif de Paris a par un jugement du 25 novembre 2021 rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l’année 2008 par suite de ce refus.
Les époux B ont fait appel de la décision.
Ils soutiennent qu'en n’accordant le bénéfice de l’abattement prévu à l’article 150-0 D ter du CGI qu’aux cessions d’entreprise détenue par une seule personne interposée, l’administration a ajouté une condition à cette disposition légale et méconnu sa propre doctrine exprimée par le paragraphe 5 C-1-07 du 22 janvier 2007 :
Le cédant doit, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession, avoir détenu au moins 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres ou droits sont cédés :
- soit directement ;
- soit indirectement par l’intermédiaire d’une personne interposée (Sur cette notion, cf. n° 41 à 43 du BOI du 3 juillet 2001) ;
- soit par l’intermédiaire de son groupe familial.
Sont considérés comme personnes interposées les sociétés ou groupements exerçant une activité civile telle que l'acquisition et la gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières et de droits sociaux qui sont soumis au régime d’imposition des sociétés de personnes visées à l’article 8 et qui déterminent le montant des gains de cession des titres selon les règles prévues pour les particuliers conformément au II de l’article 238 bis K. Il en est de même des clubs d'investissement qu'ils soient constitués sous forme d'association (indivisions) ou de sociétés civiles.
La Cour vient de rejeter l'appel des époux B
La Cour fait valoir :
- que les époux B n’ont détenu continûment et directement la moitié des actions de la société Zi Media qu’entre le 1er décembre 2003 et le 12 mars 2008, l’autre moitié étant antérieurement détenue au travers d’une chaîne de deux sociétés, dont les requérants possédaient la quasi-totalité du capital de la société faîtière.
- qu'ils n’ont détenu continûment et directement pendant la même période que 9,89 % des actions de la société Cosmedia, le reste étant détenu indirectement, à l’identique de la précédente société.
Les époux A soutiennent que
cette détention indirecte d’une partie du capital des sociétés cédées n’est pas contraire à la notion de « personne interposée », au sens des dispositions précitées, laquelle aurait une valeur générique et serait compatible avec des cas de détention incluant l’interposition de deux ou plusieurs personnes morales.
La Cour a rejeté l'argument :
Pour autant, de telles dispositions, qui doivent être interprétées strictement à défaut de disposition expresse visant des hypothèses de chaînes de participation, ne trouvent à s’appliquer que lorsque le cédant détient les droits en cause pour le pourcentage prévu, soit directement ou avec son groupe familial, soit le cas échéant au travers d’une personne interposée dans laquelle il exerce en droit ou en fait des fonctions dirigeantes. Ainsi, les moyens tirés de l’inexacte application de la loi et du principe d’interprétation stricte de la loi ne peuvent qu’être écartés.