Pour mémoire dans sa décision du 6 juillet 2016, le Conseil d’Etat a confirmé l’application du mécanisme de correction issu de la jurisprudence «Quémener» (CE, 16 février 2000, SA « Etablissements Quémener » n°133296) à la plus-value d’annulation des titres de sociétés de personnes faisant l’objet d’une dissolution sans liquidation, tout en conditionnant cette application à l’existence d’une double imposition.
Ainsi, l'affaire "Lupa" interroge sur l’application de la jurisprudence Quémener aux opérations de restructurations (TUP) effectuées après l’acquisition d’une SCI non soumise à l’IS recelant une plus-value latente sur les biens immobiliers dont elle est propriétaire.
Pour un rappel des faits et des enjeux de l'arrêt "Lupa" nous renvoyons à l'execellent article de M° Pierre Appremont : "L’arrêt Lupa : une nouvelle incertitude fiscale sur les ventes de sociétés immobilières !"
Le Conseil d'Etat a considéré que la CAA de Paris avait commis une erreur de droit en jugeant que les règles applicables en matière de retraitement devaient, conduire à majorer le prix d’acquisition des parts des SCI du montant du bénéfice tiré de la réévaluation des immeubles inscrits à leur actif au motif que l’écart de réévaluation avait été fiscalement appréhendé par les sociétés Lupa Immobilière France et Lupa Patrimoine France, sans rechercher si la plus-value avait déjà été imposée au nom des sociétés au titre de l’annulation des titres des SCI.
L'affaire a été renvoyée à la cour administrative d’appel de Paris.
Soulignons qu'entre temps, dans sa décision du 24 avril 2019, le Conseil d’Etat est revenue sur sa jurisprudence "Lupa" controversée en appliquant le correctif Quemener dans le cadre d’une TUP même en l’absence de double imposition effective de la plus-value sur les actifs.
Sur renvoi du Conseil d'Etat, la Cour d'Administrative d'Appel de Paris s'est à nouveau prononcée le 8 juillet 2022 sur l’affaire Lupa.
Si la Cour a reconnu l'existence d'un montage artificiel dénué de toute substance elle a estimé, au cas particulier, que l’abus de droit n’était pas constitué dès lors que l’administration fiscale ne démontre pas que la société aurait retiré de l'application qu'elle a faite de la règle du calcul des plus-values, énoncée par la jurisprudence Quemener, un avantage contraire à l'objectif de neutralité de la loi fiscale, La cour a également écarté l’existence d’un abus de droit à la convention franco-luxembourgeoise.
Article 1er : Le jugement du 18 juillet 2012 du Tribunal administratif de Paris est annulé en tant qu'il décharge la société Lupa Immobilière France de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés, ainsi que des pénalités à hauteur de 40 %, auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2006, et qu'il met à la charge de l'Etat le versement à cette société d'une somme de mille euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 2 : La SARL Lupa Immobilière France est déchargée de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés, ainsi que des pénalités restant en litige, auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2006.
L'administration s'est pouvue en Cassation.
Le Conseil d'Etat vient de se prononcer.
- En ce qui concerne l'abus de la " correction Quéméner " réglant l'affaire au fond, il confirme l'absence d'abus de droit fiscal :
Toutefois, à supposer même que la charge fiscale de la requérante ait effectivement été allégée par l'ordre dans lequel ces actes ont été réalisés, il ne saurait être déduit de cette seule circonstance l'existence d'un abus de droit, faute de pouvoir écarter un ou plusieurs actes qui auraient été pris pour rechercher, dans un but exclusivement fiscal, le bénéfice d'une application littérale des textes en cause contraire à l'intention de leurs auteurs.
- En ce qui concenerne l'abus de convention fiscale la haute juridiction précise :
6. Pour juger que la société Lupa Immobilière France ne pouvait être regardée comme ayant fait un usage abusif de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, la cour s'est bornée à relever que cette société n'avait pas elle-même réalisé d'opérations entrant dans le champ d'application de cette convention. En statuant ainsi, alors que le ministre faisait valoir devant elle que l'interposition des SA et de la société Lupa entre, d'une part, la sortie des parts des SCI de l'actif des sociétés FCOP et FCOM et, d'autre part, l'entrée de ces mêmes parts dans l'actif de la société Lupa Immobilière France, présentait un caractère artificiel et n'avait eu d'autre but que de faire échapper, par application de la convention, le profit de réévaluation des immeubles détenus par les SCI dans le cadre d'une opération immobilière du groupe Lupa à toute imposition en France entre les mains de la société Lupa Immobilière France, la cour a insuffisamment motivé son arrêt.
7. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de son pourvoi, que le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique est fondé à demander, pour ce motif, l'annulation de l'article 2 de l'arrêt qu'il attaque.