Rappel des règles de qualification des revenus distribués, et plus particulièrement de la notion de rémunérations et avantages occultes. Le juge de l'impôt réaffirme que le caractère occulte d'une distribution ne saurait résulter d'une simple hypothèse du juge mais exige une vérification concrète des écritures comptables de la société versante.
Aux termes de l'article 111-C du CGI, les rémunérations et avantages occultes sont considérés comme des revenus distribués qu'ils soient ou non prélevés sur les bénéfices.
Bercy précise :
On distingue :
- les rémunérations occultes qui figurent régulièrement dans les charges comptables de l'entreprise et qui, en apparence tout au moins, rémunèrent un service, une fonction ou même un prêt dont la réalité n'est pas contestée mais dont l'entreprise ne révèle pas l'identité de l'auteur, c'est-à-dire du bénéficiaire de la rémunération, lequel d'ailleurs est généralement un tiers étranger à l'entreprise ;
- les distributions occultes qui ne sont pas destinées à rémunérer un quelconque service ; elles sont constituées par des sommes ou valeurs qui peuvent ou non se retrouver en comptabilité.
Les rémunérations occultes traduisent notamment la prise en charge par la société de dépenses qui ne lui incombent pas normalement et dont elle n'entend pas désigner le ou les bénéficiaires.
Exemple : Il peut être cité la constatation dans les écritures passées en comptabilité d'une charge non précisée d'un montant de 7 622 € correspondant à une sortie effective de trésorerie, tel un chèque au porteur encaissé en espèces.
S'agissant des distributions occultes, celles-ci correspondent le plus souvent à des dissimulations de recettes (ventes sans facture par exemple) dont on ignore l'utilisation. D'une façon générale, les distributions occultes bénéficient aux associés.
La jurisprudence a depuis longtemps établi que revêt un caractère occulte une rémunération qui n'est pas comptabilisée dans les charges de l'entreprise ou qui, bien que comptabilisée, l'est de manière à dissimuler l'identité du bénéficiaire ou la nature exacte de la dépense.
L'enjeu est de taille pour le contribuable, car cette qualification entraîne souvent l'application de pénalités et amendes et fait obstacle à l'application de l'abattement de 40 % sur les dividendes.
Rappel des faits :
Monsieur A a encaissé sur ses comptes personnels, en octobre 2012, des chèques émis par la société EBR pour un montant total de 200 000 €. À la suite d'un ESFP du contribuable, l'administration a taxé ces sommes dans la catégorie des RCM sur le fondement de l'article 111-c du CGI, considérant qu'il s'agissait de revenus occultes.
Saisie du litige, la CAA de Paris a validé la position de l'administration estimant que le caractère occulte était établi au motif que, « dans l'hypothèse où ces sommes auraient été enregistrées dans la comptabilité » de la société émettrice, cette inscription ne permettait pas, en tout état de cause, d'identifier la nature de la distribution avec une précision suffisante.
C'est précisément ce raisonnement, fondé sur une supposition et non sur une constatation matérielle, qui a conduit à la cassation.
Le Conseil d'État vient de censurer l'arrêt pour erreur de droit.
Il reproche à la Cour d'avoir statué sans avoir préalablement recherché si les sommes litigieuses avaient été effectivement inscrites dans la comptabilité de la société distributrice. La Haute juridiction souligne que, si tel avait été le cas, il appartenait aux juges du fond d'apprécier la précision du libellé de cette comptabilisation avant de conclure à l'opacité de l'opération.
Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que M. A... a, entre le 4 et le 18 octobre 2012, encaissé sur ses comptes bancaires des chèques émanant de la société Excellence Bati Renov pour un montant total de 200 000 euros.
Pour juger que l'administration fiscale établissait que ces versements présentaient un caractère occulte au sens des dispositions citées au point 2, la cour administrative d'appel de Paris s'est fondée sur ce que, dans l'hypothèse où ces sommes auraient été enregistrées dans la comptabilité de la société Excellence Bati Renov, cette inscription ne pouvait en tout état de cause permettre l'identification de la nature de l'opération de distribution avec une précision suffisante.
En statuant ainsi sans rechercher si les sommes en cause avaient été effectivement inscrites dans la comptabilité de la société distributrice ni, si tel était le cas, apprécier la précision du libellé de leur comptabilisation, la cour a commis une erreur de droit. M. et Mme A... sont dès lors fondés, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'autre moyen du pourvoi sur ce point, à demander l'annulation de l'arrêt qu'ils attaquent en tant qu'il a statué sur les sommes reçues de la société Excellence Bati Renov.
Cette décision rappelle que la qualification de revenu occulte est une qualification objective qui dépend de la réalité des écritures comptables et non de leur probabilité ou de leur hypothétique insuffisance. Le juge de l'impôt ne peut se dispenser d'analyser la comptabilité de la société versante pour déterminer si l'opération a été dissimulée.
En renvoyant l'affaire devant la Cour de Paris, le Conseil d'État oblige désormais les juges du fond à se livrer à cet examen matériel : les 200 000 € figurent-ils dans le grand livre de la société EBR ? Et si oui, sous quel libellé ?