La juridiction administrative vient de rendre une décision assez inédite en matière d'abus de droit par fraude à la loi dans le cadre d'une convention de croupier.
La convention de croupier est une convention par laquelle un associé, sans le consentement de ses associés, convient avec un tiers à la société (le croupier) de partager les bénéfices et les pertes résultant de sa participation dans la société. Cette convention, constitue en quelque sorte une société accessoire ayant un caractère occulte et s'analysant comme une société en participation.
L'ancien article 1861 du code civil qui prévoyait expressément la convention de croupier n'a pas été repris dans les nouvelles dispositions au motif que cette convention est tombée en désuétude et surtout qu'elle est rendue parfaitement inutile par les dispositions qui imposent le rachat des parts en cas de refus d'agrément.
Cette convention reste néanmoins licite, en vertu du principe de la liberté contractuelle qui autorise tout accord non contraire à l'ordre public. précise l'administration fiscale : BOI-ENR-AVS-10-10-20, n°580
Il résulte des dispositions de l'article L64 du LPF que, lorsque l’administration use de la faculté qu’elles lui confèrent dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu’elle établit que ces actes ont un caractère fictif ou que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, auraient normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.
Rappel des faits :
M. C est actionnaire à hauteur de 41,2 % de la SNC M ayant pour activité la location de biens immobiliers. Par une convention de croupier conclue le 27 décembre 2016 entre M. C et la société F, les parties ont convenu que cette dernière aura droit à la totalité « des bénéfices et pertes attachées à l’intégralité des parts sociales » détenues par M. C dans la société M. En rémunération de cette cession temporaire, la convention n’ayant qu’une durée de dix-huit mois non tacitement reconductible, il était mis à la charge de la société F, le croupier, un prix de 64 184 € à verser à M. C, le cédant. Une délégation de créance ayant également été stipulée dans cette convention, ce prix a été versé à M. C par la société M en treize échéances. Les sommes ainsi versées ont été déduites des avances sur dividendes versées corrélativement par la même société à la société F.
A la suite d’un contrôle sur pièces de ses revenus, deux propositions de rectification ont été adressées à M. C, llui notifiant des rappels de cotisations d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux augmentés d’intérêts de retard et d’une majoration de 80 %, pour un montant total de 23 783 € au titre de l’année 2016 et de 25 951 € au titre de l’année 2017.
L’administration fiscale, a considéré que cette convention de croupier procédait d’un abus de droit de sa part, et a requalifié en revenu foncier le prix de 64 184 € rémunérant la cession temporaire des droits pécuniaires afférents aux parts sociales de M.C dans la société M.
Estimant qu'il s’agissait selon lui d’une plus-value immobilière qui, en l’absence d’assiette taxable, ne devait pas générer à sa charge de cotisations d’imposition, M. C a présenté une réclamation préalable, rejetée par une décision du 8 juillet 2021. Par la présente requête, il demande la décharge des impositions, majorations et pénalités mises à sa charge.
Le Tribunal administratif de Martinique vient de rejeter la requête en décharge de M.C.
Pour caractériser l'abus de droit, le Tribunal fait valoir :
- que l’abus de droit ne résulte pas de la fictivité de la convention mais de l’intention de M. C d’éluder l’impôt s’agissant des dividendes qu’il aurait dû percevoir de la société M, dans le but de minorer ainsi ses revenus fonciers. L'abus de droit n'émanait que de M. C (le cédant) et non du croupier (la société F) puisque que cette dernière avait un intérêt économique à la conclusion de cette convention de croupier dès lors qu’elle en a retiré un bénéfice, le prix de cession temporaire des parts de M. C étant inférieur de 30 % aux dividendes qu’elle escomptait percevoir.
L’intérêt de cette convention pour la société Fortessia n’était donc pas exclusivement fiscal et l’administration était ainsi fondée à considérer que l’abus de droit n’émanait que du cédant, et non du croupier. Au demeurant, dès lors que le prix d’achat avait été fixé sur la base du bénéfice prévisionnel de la société Matindustrie, que la convention était conclue pour une courte durée, et qu’elle comportait à son article 6 une clause de révision du prix en cas de dividendes inférieurs à 70 % du prix de cession, la société Fortessia prenait un risque financier quasi nul, confirmant l’intérêt économique de cette convention, autre que fiscal.
- que les circonstances que la société F n'ait pas été créé pour l'occasion, qu'elle exerce une activité réelle conforme à son objet social et que les parties à la convention de croupier sont indépendantes l’une de l’autre, sont sans incidence sur le litige et ne font pas obstacle à ce qu’un abus de droit soit caractérisé chez un seul des deux cocontractants.
- que M. C ne justifie pas que cette convention de croupier présentait pour lui un intérêt autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales qu’il aurait normalement supportées eu égard à sa situation :
M. C n’apporte aucune autre explication sur les motivations qui l’ont conduit à conclure une telle convention. Elles ne résultent notamment pas d’un besoin en capital dès lors que le paiement du prix de cession a été échelonné dans le temps en treize versements. Comme l’a observé l’administration fiscale dans ses propositions de rectification, le montage ainsi mis en place, grâce notamment à la délégation de créance stipulée, permettait à M. C de percevoir des revenus réguliers selon un rythme identique à celui antérieur lorsqu’il percevait des avances sur dividendes échelonnés au rythme de l’encaissement des loyers par la société Matindustrie. La situation nouvelle était ainsi inchangée pour l’intéressé, à l’exception de l’avantage fiscal qu’il retirait de l’opération. Il s’ensuit que l’administration fiscale était fondée à considérer que le montage ainsi mis en place par cette convention de croupier résultait, pour M. C, de sa seule volonté de minorer ses revenus fonciers et de diminuer sa charge fiscale.
- que l’imposition des dividendes perçus par la société F n’a pas généré la même recette fiscale que s’ils avaient été imposés dans le patrimoine de M. C dans la catégorie des revenus fonciers
Le prix de cession acquitté dans le cadre de la convention de croupier s’imputait sur les dividendes ainsi perçus, de sorte que la société Fortessia n’a été imposée que sur le bénéfice net qu’elle retirait de l’opération. Le requérant n’est dès lors pas fondé à soutenir que les dividendes versés par la société Mont fait l’objet d’une double imposition.
- que dans la mesure où la convention de croupier n’avait pas pour effet de céder les actions de M. C à la société F, mais de lui céder exclusivement, pour une durée limitée à dix-huit mois, les droits pécuniaires afférents à ses parts sociales, le prix perçu par M. C ne pouvait légalement être qualifié de plus-value immobilière
le recours à la notion d’abus de droit par l’administration a eu précisément pour effet d’écarter la convention de croupier et de restituer à la somme litigieuse son caractère de revenu foncier qu’elle aurait eu si cette convention de croupier n’avait pas été conclue. Il s’ensuit que le prix stipulé à la convention et perçu par M. C ne pouvait légalement être qualifié de plus-value immobilière, de sorte que le requérant n’est pas fondé à revendiquer l’avantage fiscal que lui aurait conféré une telle qualification.
Pour le tribunal, l’administration a établi l’abus de droit au sens de l’article L64 du LPF et était ainsi fondée à assortir les rappels d’imposition de la majoration de 80 %.