La haute juridiction administrative vient de confirmer que l’application du prélèvement de l’article 244 bis A du CGI à la plus-value de cession immobilière réalisée par une SCI détenue à 99,99% par un État étranger (le Koweït) n’est pas susceptible de constituer une restriction à la libre circulation des capitaux.
Sous réserve des conventions internationales, les plus-values immobilières réalisées par les non résidents, personnes physiques ou morales sont imposées dans les conditions et suivant les modalités prévues à l'article 244 bis A du CGI lors de la cession de biens immobiliers, de droits portant sur de tels biens et de titres de sociétés à prépondérance immobilière.
Le prélèvement de l'article 244 bis A du CGI est ainsi applicable lorsque les cédants d’un immeuble sont notamment des sociétés de personnes dont le siège est situé en France et qui relèvent des articles 8 à 8 ter du CGI au prorata des droits détenus par des associés qui ne sont pas fiscalement domiciliés en France ou dont le siège social est situé hors de France.
Conformément au troisième alinéa du 1 du I de l'article 244 bis A du CGI, les organisations internationales, les États étrangers, les banques centrales et les institutions financières publiques de ces États sont exonérés du prélèvement dans les conditions prévues à l'article 131 sexies du CGI.
Rappel des faits :
La SCI Faucon, dont l’État du Koweït détient 99,99'% des parts par l’intermédiaire de l’agence Kuwaït Investment Office et qui n’a pas opté pour l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés, a vendu le 30 septembre 2011 un ensemble immobilier de rapport qu’elle détenait à Nice depuis 1991. A la suite de cette cession, son représentant fiscal a déclaré la plus-value réalisée à cette occasion, qui a été soumise au prélèvement prévu à l’article 244 bis A du CGI.
La SCI a demandé le remboursement de la plus-value acquittée estimant qu'elle pouvait bénéficier de l’exonération spécifique prévue en faveur des États étrangers (244 bis A, I-1 du CGI).
Par jugement n° 1302475 du 26 juin 2015, le tribunal administratif de Nice a prononcé la restitution totale du prélèvement.
Par un arrêt n° 15MA04148 du 27 juin 2018, la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté l’appel formé par le ministre de l’action et des comptes publics contre ce jugement.
Le Conseil d'Etat a, par un arrêt du 22 janvier 2020, 423160 annulé l’arrêt du 27 juin 2018 de la cour administrative d’appel de Marseille estimant qu'il résulte de la lettre des dispositions de l’article 244 bis A du CGI que l’exonération du prélèvement qu’il prévoit bénéficie aux Etats étrangers mais qu’elle ne s’étend pas aux sociétés de personnes dont ils sont les associés.
Dans le cadre du renvoi de l’affaire devant la CAA de Marseille cette dernière a accordé à la SCI la restitution du prélèvement de l’article 244 bis A estimant que ces dispositions étaient incompatibles avec la libre circulation des capitaux.
Le ministre de l’économie, des finances et de la relance s'est pourvu en cassation.
Le Conseil d'Etat vient de faire droit à la demande du ministre en annulant les décisions précédantes et en remettant à la charge de la SCI la somme de 2 304 487 € en application de l’article 244 bis A du CGI.
Jugeant l'affaire au fonds le Conseil d'Etat :
- confirme que l’exonération du prélèvement prévu par au troisième alinéa de l'article 244 bis A-I-1 du CGI au bénéfice des Etats étrangers ne s’étend pas aux sociétés de personnes dont ils sont les associés ;
- précise que, contrairement à ce que soutient la SCI, l’application à son égard des dispositions de l’article 244 bis A du CGI n’est pas susceptible de constituer une restriction à la libre circulation des capitaux au seul motif que la charge fiscale supportée à raison de la cession en litige n’est pas identique à celle qui aurait résulté de la même opération si elle avait été réalisée par une SCI détenue dans les mêmes proportions par l’Etat français.
- confirme que dans la mesure où l’Etat du Koweït n’est pas assujetti à l’IR (Il a été assujetti en France à l’IS au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2011), l'assiette de la plus-value devait être déterminée selon les règles mentionnées au III de l'article 244 bis A du CGI qui prévoient que le prix d'acquisition doit être diminué pour les immeubles bâtis d'une somme égale à 2 % de son montant par année entière de détention (Amortissement de 2%)