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Holding animatrice : de la preuve de la prépondérance de l'activité commerciale en cas de cession des sociétés opérationnelles

Article de la rédaction du 2 juillet 2021

Crédit photo : virtua73 - stock.adobe.com

La juridiction judiciaire vient de rendre une nouvelle décision trés instructive concernant la qualification de Holding animatrice et notamment concernant les éléments qui permettent d’alimenter le faisceau d’indices :

  • il est rappelé que le critère de la non-prépondérance de l’activité civile s’applique aux sociétés holdings animatrices (Holding mixte) ;

  • la cession de titres des sociétés opérationnelles peut altérer l’activité de la Holding et entrainer sa transformation en Holding passive ;

  • les moyens matériels et l’effectif de la Holding jouent un rôle important dans la qualification de Holding animatrice ;

  • l’identité de dirigeant de la Holding et des filiales ne suffit pas à établir que la première anime effectivement son groupe ;

  • l’existence de compte-rendu révélant le contrôle a posteriori des objectifs assignés aux filiales participent de la qualification

  • l’option pour le régime d’intégration fiscale ne traduit aucune décision positive d’animation effective.

Même si cet arrêt conserne l’ISF, son apport en matière de transmission Dutreil ne fait pas de doutes.

Cette décision est notamment à mettre en perspective avec les récents commentaires relatifs au Dutreil-transmission et soumis à consultation publique en vertu desquels"la société doit conserver son activité éligible au bénéfice de l’exonération partielle pendant toute la durée de l’engagement collectif, le cas échéant unilatéral, et de l’engagement individuel de conservation. Le changement d’activité pendant cette durée est possible lorsque l’activité nouvelle est exercée immédiatement après ou concomitamment avec l’ancienne et revêt une nature industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale."

Il ressort de la législation applicable à l’époque des faits qu’en application de l’article 885 O quater du CGI"ne sont pas considérées comme des biens professionnels les parts et actions de sociétés ayant pour activité principale la gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier". Cependant, la doctrine administrative admet une dérogation à cette règle en ce qui concerne les titres de certaines sociétés holdings, dont l’actif est principalement composé de participations financières dans d’autres entreprises, en distinguant :

  • les holdings passives qui ne font qu’exercer les prérogatives usuelles d’un actionnaire (exercice du droit de vote, c’est-à-dire décisions lorsque l’importance de la participation le permet, et des droits financiers). Les parts et actions de ces sociétés dont l’activité principale est la gestion de leur patrimoine ne peuvent constituer des biens professionnels ;

  • celles qui sont animatrices effectives de leur groupe, participent activement à la conduite de sa politique et au contrôle des filiales et rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers. Ces sociétés utilisent ainsi leur participation dans le cadre d’une activité industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens spécifiques.

Les sociétés holdings animatrices s’opposent aux sociétés holdings passives qui sont exclues du bénéfice de l’exonération partielle d’ISF en tant que simples gestionnaires d’un portefeuille mobilier.

Rappel des faits :

Le critère de la non-prépondérance de l’activité civile s’applique aux sociétés holdings animatrices de leur groupe, lequel s’apprécie en fonction de la proportion de la valeur réelle des actifs de la société respectivement affectés à une activité commerciale et à une activité civile de gestion de son propre patrimoine.

M Y a fondé en 1985 la SA Y , devenue en 2001 une SAS, puis en 2005 la SARL Y. Il en détenait avec son épouse 5870 des 6 000 parts, son fils X ayant reçu en 2006 les 130 parts restantes.

La société Y a pris des participations dans des sociétés exerçant l’activité de travaux publics ou des activités complémentaires, à savoir

  • la société X

  • la société TPB ayant pour activité le terrassement, les travaux publics,

  • les sociétés P et T spécialisées dans les travaux de terrassement

  • la société S spécialisée dans la signalisation,

  • la SARL D exerçant l’activité de location de matériels

  • et la SARL B fabricant de béton.

Elle détient en outre un tiers des titres de la SARL O spécialiste des traitements des sols et 15 % de ceux de la société L exploitant un laboratoire d’analyses.

M Y était le dirigeant unique de ces sociétés à l’exception des sociétés O et L.

Depuis le décès de son épouse le 15 octobre 2010, il détient le capital de la SARL Y à concurrence de 2935 parts en pleine propriété et 2935 parts en usufruit, qu’il s’est engagé à conserver dans le cadre du dispositif Dutreil-transmission.

Cependant au mois de décembre 2010, la société Y a cédé les titres qu’elle détenait dans les sociétés X, TPB, P, T, et S pour le prix de 13.847.030 €. Ces cessions ont été assorties de clauses de non-concurrence à la charge de M. Y et de son fils X.

Ce dernier a été nommé à la fonction de cogérant de la société Y entreprises le 11 avril 2011.

Le 27 mars 2012, la société Y entreprises a cédé sa participation dans la société B pour le prix de 650.000 €.

Les déclarations au titre de l’ISF souscrites par M. Y pour les années 2011, 2012, 2013 et 2014 ont fait l’objet d’un contrôle. L’administration fiscale a remis en cause l’exonération partielle des biens professionnels dont a bénéficié M. Y au titre des années 2011, 2012, 2013 et 2014.

M Y a présenté une réclamation le 13 août 2015. En l’absence de réponse il a, le 19 juillet 2016, fait assigner la DRFiP en annulation de la décision implicite de rejet de sa réclamation contentieuse et en dégrèvement de la totalité des droits mis en recouvrement .

Le 5 décembre 2018, le TGI de Rennes a rejeté sa demande.

M Y a relevé appel de ce jugement.

Au cas particulier l’enjeu est de déterminer si la participation de M. Y dans la société Y peut recevoir la qualification de bien professionnel au regard de l’ISF.

La problématique est celle de savoir si la société Y peut toujours justifier d’un rôle de holding animatrice à l’égard d’une ou de plusieurs filiales opérationnelles.

En effet, il s’agissait de se demander si la cession des participations par la société Y n’avaient pas transformé cette dernière en Holding passive (l’activité civile de gestion du patrimoine social étant devenue prépondérante par rapport à l’activité d’animation des filiales).

Comme le rappelle la Cour, la preuve de l’exercice par la société holding, au sein du groupe qu’elle forme avec sa ou ses filiales, d’un rôle d’animation effective incombe au contribuable. Cette preuve doit reposer sur des éléments concrets, dépassant le seul soutien financier apporté par un associé. Elle suppose que soient établies l’existence d’une politique propre au groupe et l’intervention effective de la holding dans l’animation de la filiale par la détermination d’options stratégiques ou opérationnelles de nature à l’engager sur la durée.

Pour la Cour, l’administration a justement relevé que si le rôle de Holding animatrice de la société Y n’était pas discutable tant qu’elle était à la tête d’un groupe de sociétés spécialisées dans le bâtiment et les travaux publics, les cessions massives opérées en l’espace de 15 mois, ont profondément altéré la nature de son activité dans des conditions permettant de remettre en cause cette qualification.

La Cour relève que :

  • la société Y après ces différentes cessions ne détenait plus de participation majoritaire que dans une société ;

  • l’effectif global du groupe est passé de 130 à 20 salariés.

  • Concomitamment à la cession des titres des sociétés opérationnelles du groupe les moyens d’exploitation (bâtiments à usage de bureaux, d’ateliers, de garage, d’usine d’enrobés, hangars, terrains, etc) ont été vendus au cessionnaire des sociétés opérationnelles

  • La structure du bilan de la société Y entreprises a été profondément modifiée :

    • les actifs liés à une activité commerciale qui représentaient à 96,29 % de l’actif total en 2010 ne représentaient plus que 34,93 % en 2011.

    • Les valeurs mobilières de placement passaient de 850 083 euros en 2010 à 15 200 000 euros en 2011

La Cour relève également que :

Les moyens dont disposait la société Y pour exercer son rôle d’animation ont disparu.

  • elle estime que M. Y n’apporte pas la preuve qu’avec les moyens matériels dont il disposait, la société était en mesure d’exercer son activité d’animation ;

  • elle fait valoir que si la société Y entreprises disposait encore d’un effectif salarié comportant un responsable administratif, un directeur technique et une assistante de gestion, seule cette dernière a eu une activité rémunérée en 2011 et seulement au cours du mois de janvier de la dite année.

Ensuite la société n’a plus employé aucun salarié, et n’a pas justifié avoir à sa disposition les moyens matériels nécessaires à l’exercice de son activité d’animation.

M Y estime que"la société Y n’a pas besoin de matériel, ni de salariés pour réaliser son activité commerciale, la présence en son sein du dirigeant historique et de son fils, cogérant, étant de nature à lui suffire".

La Cour ne partage pas cette assertion :

Si l’importance des moyens dont dispose une société holding n’est pas un critère opérant, il n’en demeure pas moins qu’en pratique, le caractère animateur de la société mère, qui s’apprécie in concreto, suppose la preuve que celle-ci dispose de moyens matériels et humains qu’elle ait la possibilité de mettre en oeuvre pour animer ses filiales.

Au cas particulier, pour justifier du maintien du caractère de holding animatrice de la société Y après la cession de sa branche principale d’activité en 2010, M Y s’est prévalu :

  • du fait que la société a continué à exercer son rôle d’animation auprès des filiales opérationnelles dont elle détenait l’intégralité du capital à savoir D et, jusqu’à sa cession en mars 2012, B, rappelant que le contrôle d’une seule filiale suffit à qualifier une société holding d’animatrice ;

  • du fait qu’elle a diversifié son activité en prenant des participations minoritaires dans des sociétés exerçant une activité commerciale,

  • de la convention de trésorerie conclue le 1er avril 2007 et modifiée par avenant du 27 mars 2009 (pièce 17) conclue notamment avec les sociétés D et B ;

  • de l’intégration fiscale concernant la société D

  • de la convention de prestations de services et d’animation conclue le 30 janvier 2006 qui précise la société Y intervient non seulement dans le domaine financier mais aussi dans le domaine administratif (négociation de contrats d’assurance), dans le domaine commercial par l’octroi d’avances, dans le domaine social (M. Y procédant au recrutement et à la préparation des licenciements), ces prestations faisant l’objet de facturations.

Pour M.Y"rien n’impose de démontrer que les filiales ont eu connaissance de la politique du groupe au moyen de feuilles de route ou autres écrits dès lors que les dirigeants sont identiques et qu’ils détiennent indirectement 100 % du capital social des filiales"

  • des rapports de gestion de la holding des 1er septembre 2012 et 1er septembre 2014 dans lesquels celle-ci affirme vouloir poursuivre son activité de holding animatrice ;

  • de la convention d’avance en compte courant

Toutefois pour la Cour"aucun de ces éléments ne démontre que pendant la période litigieuse, la société Y a participé activement à la détermination et à la conduite d’une politique de groupe et au contrôle de ses filiales".

Rien n’établit qu’elle a concrètement pris en charge la gestion stratégique prévisionnelle et réalisatrice du groupe, arrêté des décisions d’orientation qui l’auraient engagée à long terme et que c’est à son niveau, et non à celui des filiales, qu’ont été prises les décisions de nature à les faire évoluer, via des investissements, des restructurations, la réorganisation de l’activité ou des financements, etc

En particulier, l’identité de dirigeant de la société holding et des filiales opérationnelles ne suffit pas à établir que la première anime effectivement son groupe et définit une politique dont la ou les filiales ont connaissance et qu’elles ont l’obligation de respecter.

En l’espèce, aucun compte rendu révélant le contrôle a posteriori des prétendus objectifs assignés aux filiales n’est davantage versé aux débats.

Pour la Cour :

  • le maintien, à l’égard de la société B (dont les titres n’ont été cédés qu’au cours de l’exercice clos le 31 mars 2012) de l’avance en compte courant de 1.363.000 € consentie pour pallier le caractère déficitaire de l’activité, ne traduisait que ses seules prérogatives d’associée ;

  • le soutien financier que la société Y a continué à apporter à sa filiale D, s’explique notamment par la caution personnelle de 810 000 € apportée à cette société et par la caution personnelle du dirigeant à concurrence de 975 000 € et ne traduit que ses prérogatives d’associée,

  • M. Y n’apporte pas la preuve de tentative de restructuration ou d’investissement de nature à rétablir l’équilibre de l’exploitation

  • l’option pour le régime de l’intégration fiscale concernant la société D prise le 1er avril 2006 ne traduit aucune décision positive d’animation effective afférente à la période en cause.

  • la renégociation des contrats d’assurance des filiales restantes ne constitue qu’un acte de gestion non révélateur de l’impulsion attendue d’une holding animatrice

  • si l’existence de participations minoritaires détenues par la société Y dans de nouvelles sociétés n’excluent pas la qualification de holding animatrice de la société, elles ne peuvent asseoir cette qualification dès lors que la société en cause n’en exerce pas le contrôle.

Pour la Cour ces éléments produits n’apportent pas la preuve du rôle effectif d’animation de la holding"en l’absence de toute traduction concrète des fonctions prétendument assumées, de tout moyen matériel permettant de les mettre en oeuvre et de toute identification des décisions et choix stratégiques prétendument pris et des prestations indéterminées facturées dont l’effectivité n’est attestée par aucun élément probant".

La Cour donne raison au tribunal d’avoir jugé que la société Y était devenue une holding passive n’exerçant pas un rôle d’animation effective de son groupe mais un rôle seulement financier.

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