Holding interposée et condition de bénéficiaire effectif dans le cadre des distributions transfrontalières de dividendes

Nouvelle décision relative à la notion de bénéficiaire effectif dans l'application des exonérations ou réductions de retenue à la source sur les dividendes versés à des sociétés mères établies à l'étranger. Elle rappelle que les conventions fiscales internationales n'excluent pas cette condition, même si elle n'est pas expressément mentionnée.

Les revenus et profits bénéficiant à des sociétés non résidentes font l’objet de retenues et prélèvements à la source, parmi lesquels la retenue sur les dividendes prévue à  l’article 119 bis-2 du CGI.

Cette retenue à la source vise les sommes ou valeurs, distribuées par les sociétés françaises et définies de l'article 108 du CGI à l'article 115 A du CGI, à l'article 116 du CGI et à l'article 117 bis du CGI, qui présentent le caractère de « produits des actions et parts sociales » ou de « revenus assimilés ». Cette retenue à la source s'applique aux revenus considérés dans la mesure où ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France.

Toutefois l'article 119 ter du CGI dispose que la retenue à la source prévue à l'article 119 bis-2 du CGI n'est pas applicable aux dividendes qu'une société ou un organisme, passible de l'impôt sur les sociétés au taux normal sans en être exonérées, distribue à une personne morale remplissant les conditions énumérées au 2 de l'article 119 ter du CGI.

La société mère à laquelle les dividendes sont payés doit justifier qu'elle en est le bénéficiaire effectif et qu'elle remplit en outre les conditions.

Rappel des faits :

La société française Foncière Vélizy Rose (FVR) a versé en 2014 un acompte sur dividendes de 3,6 millions d'euros à sa société mère luxembourgeoise Vélizy Rose Investment (VRI). Le lendemain, VRI a reversé ce même montant à son propre associé unique, la société luxembourgeoise Dewnos Investment, et à un particulier résident allemand.

L'administration fiscale a remis en cause l'exonération de retenue à la source dont FVR s'était prévalue, estimant que VRI n'était pas le bénéficiaire effectif des dividendes.

FVR a saisi le tribunal administratif de Montreuil pour obtenir la décharge de la retenue à la source ou, subsidiairement, sa réduction en application des conventions fiscales franco-luxembourgeoise et franco-allemande. Le tribunal a rejeté sa demande, tout comme la cour administrative d'appel de Paris.

FVR s'est pourvue en cassation devant le Conseil d'État.

Elle se prévaut :

• du fait que l'administration a implicitement appliqué la procédure de répression des abus de droit sans respecter les garanties procédurales prévues par l'article L. 64 du LPF ;

• du fait que l'application des articles 119 bis et 119 ter du CGI serait contraire aux articles 49 et 54 du Traité sur le fonctionnement de l'UE, en instituant une différence de traitement injustifiée entre sociétés mères françaises et étrangères. FVR soutient que le dispositif français créé une discrimination entre les sociétés mères françaises et étrangères sur trois aspects : la condition de bénéficiaire effectif, la charge de la retenue à la source, et le taux d'imposition ;

• du fait que les conventions fiscales avec le Luxembourg et l'Allemagne permettent de bénéficier d'un taux réduit de retenue à la source, indépendamment de la notion de bénéficiaire effectif.

Le Conseil d'État vient de rejeter le pourvoi de FVR.

• Concernant l'absence d'abus de droit, la haute juridiction estime que l'administration n'a pas mis en œuvre la procédure de l'article L. 64 du LPF, mais a légitimement vérifié la condition de bénéficiaire effectif.

Le Conseil d'Etat confirme, en effet, que l'administration peut refuser le bénéfice de l'exonération de retenue à la source prévue par l'article 119 ter du CGI lorsque le destinataire des dividendes n'en est pas le bénéficiaire effectif, sans avoir à mettre en œuvre la procédure de répression des abus de droit. Cette qualification peut être retenue lorsque la société destinataire reverse immédiatement les dividendes reçus à son actionnaire, ne dispose pas d'autres fonds disponibles et n'a pas d'autre activité que la détention des titres de la filiale distributrice.

En premier lieu, pour écarter le moyen de la société requérante tiré de ce que l'administration fiscale aurait implicitement recouru à la procédure de répression des abus de droit sans lui offrir les garanties prévues par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales cité au point 3, la cour a jugé qu'après avoir constaté notamment que la société luxembourgeoise VRI avait reçu, de la part de la société française FVR dont elle détenait l'intégralité du capital social, un acompte sur dividendes de 3,6 millions d'euros le 2 juillet 2014 et qu'elle avait reversé ce même montant le lendemain à son associée unique, la société luxembourgeoise Dewnos Investment, alors qu'elle ne disposait pas d'autres fonds disponibles, et considéré que la société luxembourgeoise VRI n'avait pas d'autre activité que celle de porter les titres de la société française FVR, l'administration fiscale s'était bornée à estimer que la société luxembourgeoise VRI ne pouvait être regardée comme étant le bénéficiaire effectif, au sens et pour l'application de l'article 119 ter du code général des impôts cité au point 2, de la somme de 3,6 millions d'euros sans écarter aucun acte comme ne lui étant pas opposable. En statuant ainsi, la cour, qui a suffisamment motivé son arrêt, n'a pas commis d'erreur de droit ni donné aux faits de l'espèce qu'elle n'a pas dénaturés, une inexacte qualification juridique.

• Concernant la conformité avec le droit de l'UE, le Conseil d'Etat vient de juger que la condition de bénéficiaire effectif était compatible avec les directives européennes et qu'elle ne constituait pas une atteinte à la liberté d'établissement.
  • S'appuyant sur jurisprudence de la CJUE (arrêt Skatteministeriet du 26 février 2019) le Conseil d'État affirme que la condition de bénéficiaire effectif est inhérente à la directive mère-fille elle-même. Il considère que le régime français des sociétés mères (articles 145 et 216 du CGI), bien qu'antérieur à la directive, doit être interprété à la lumière des objectifs de celle-ci. Ainsi, cette condition s'applique indistinctement aux situations purement internes et transfrontalières, écartant tout risque de discrimination.
  • Concernant la charge de la retenue à la source pesant sur la filiale distributrice française, le Conseil d'État juge que cela est inhérent à la technique d'imposition choisie et n'emporte pas de conséquence discriminatoire puisque la société non-résidente peut en obtenir la restitution. Le fait que la société mère française supporte directement les conséquences d'une remise en cause du régime mère-fille ne crée donc pas de discrimination.
  • S'agissant du calcul de la retenue à la source sur une assiette "brute" reconstituée, le Conseil d'État précise que cela n'aboutit pas à appliquer un taux supérieur à celui prévu par la loi, et que ce taux reste inférieur à celui de l'impôt sur les sociétés qui aurait été appliqué à une société mère française ne bénéficiant pas du régime mère-fille.

Le Conseil d'État procède à une substitution de motifs, en remplaçant ceux de la Cour administrative d'appel par son propre raisonnement, plus solidement fondé sur la jurisprudence européenne et l'analyse technique du dispositif fiscal. 

• Concernant l'application des conventions fiscales le Conseil d'État juge que l'absence de clause expresse relative au bénéficiaire effectif dans une convention fiscale (comme c'est le cas des conventions franco-luxembourgeoise de 1958 et franco-allemande de 1959) ne fait pas obstacle à ce que l'administration subordonne l'octroi du taux conventionnel réduit de retenue à la source à cette condition.

Plus encore, lorsqu'il apparaît que le bénéficiaire n'est pas le bénéficiaire effectif, l'administration comme le contribuable peuvent se prévaloir de la convention fiscale conclue avec l'État de résidence du véritable bénéficiaire effectif. Appliquant ces principes au cas d'espèce, le Conseil d'État constate que si la qualité de bénéficiaire effectif de la société luxembourgeoise Dewnos Investment et de M. A est établie pour certaines sommes, leur qualité de résident fiscal respectivement au Luxembourg et en Allemagne n'est pas démontrée. De plus, pour la société luxembourgeoise, le respect des conditions formelles de la convention (article 10 bis) n'est pas établi. Par conséquent, le Conseil rejette la demande d'application du taux conventionnel réduit de 15%.