L’opportunisme fiscal des Panama Papers : d’un registre des bénéficiaires effectifs au caractère public des déclarations pays par pays

L’article 26 de la convention modèle OCDE, issu de la révision de 2005 qui prévoit l’échange d’informations sur demande entre administrations fiscale était jusqu’à présent la norme internationale en matière d’échange d’informations.^[2]. On notera que suite à la crise économique de 2008, les normes en matière de transparence et d’échange de renseignements élaborées par l’OCDE ont été approuvées par l’ensemble des principaux acteurs.^[3].

Aujourd’hui, la nouvelle norme OCDE est l’échange automatique d’informations qui correspond à la communication systématique, à intervalles réguliers, de « blocs » de renseignements relatifs à diverses catégories de revenus (dividendes, intérêts etc.) par le pays de la source du revenu au pays de résidence du contribuable.^[4]. Les informations transmises sont celles qui auront été déclarées par les institutions financières concernant les comptes détenus par des personnes physiques et des entités, y compris des fiducies et des fondations à l’administration fiscale du pays de la source.

Elle a été approuvée comme nouvelle norme par les dirigeants des pays du G20 le 6 septembre 2013. Cette nouvelle norme est appelée « Common reporting standard » (CRS). Elle a été créée par l’OCDE et elle s’appuie sur le régime FATCA.^[5] des Etats-Unis. Le CRS devrait « accroître l’efficacité de la coopération fiscale internationale, et devrait conduire à la découverte de comptes et actifs à l’étranger précédemment cachés ».^[6]. Ce CRS doit être mis en place au plus tard en 2018. 95 juridictions se sont engagées à l’adopter et au 16 janvier 2016, le nombre de signataires de l’Accord multilatéral entre Autorités compétentes qui doit activer l’échange automatique de renseignements s’élevait à 80.

On notera que Bahrein, Ile Cook, Nauru, Panama, Vanuatu n’ont pas indiqué de calendrier et ne se sont pas engagés…​ sans que cela ne suscite de manifestations publiques et politiques exceptionnelles…​

Pour être efficace, encore faut-il que cette norme soit appliquée et applicable. En d’autres termes, il faut que les administrations fiscales qui reçoivent ces informations soient en mesure de la comprendre et de la traiter, et que les informations transmises par les institutions financières soient des informations justes et complètes…​ Or, en l’absence de contrôle supranational organisé des informations communiquées – qui serait très compliqué à mettre en place puisqu’en matière de fiscalité, la souveraineté est reine – le doute planera sur la parfaite efficacité de cet instrument.

En réaction au scandale des Panama Papers et en complément du CRS, l’Allemagne, la France.^[7], l’Italie, l’Espagne et le Royaume-Uni (pays du G5) ont proposé que tous les pays se dotent de registres uniformisés des bénéficiaires effectifs, couvrant toutes formes de personnes morales (compagnies par actions, trusts, fondations…​) et la France a aussi demandé à ce que l’OCDE travaille avec le GAFI pour créer un standard d’échange automatique d’informations sur l’identité de ces bénéficiaires.^[8] …​

Or, l’annonce de ce registre n’est-elle pas prématurée ? Ne faudrait-il pas se donner le temps d’analyser l’effectivité et efficacité du Common Reporting Standard qui a demandé une importante mobilisation des ressources des administrations fiscales pour sa mise en place et qui devrait permettre d’identifier de manière réaliste certains bénéficiaires effectifs ? Cette proposition ne s’inscrit-elle pas dans la tendance actuelle selon laquelle les propositions politiques sont des réactions à des événements ?

La proposition d’établir une liste noire des paradis fiscaux a été l’une des premières réponses au scandale des Panama Papers…​ Pourtant, ne s’agit-il pas d’une mesure « poudre aux yeux » ?

Une des premières initiatives de publication de liste noire a été prise par l’OCDE en 2000, dans le cadre du Forum mondial. Bien qu’un rapport de l’OCDE de 1987 ait mis en avant les difficultés pour parvenir à une définition objective d’un paradis fiscal.^[9], le Forum mondial s’y est tout de même essayé dans son rapport de 1998.^[10] en faisant appel à des « facteurs d’identification des paradis fiscaux » parmi lesquels (i) des impôts inexistants ou insignifiants, (ii) absence d’un véritable échange de renseignements, (iii) absence de transparence, (iv) absence d’activités substantielles. A côté de ces critères fiscaux, le rapport souligne qu’ « un grand nombre d’éléments non fiscaux et notamment un cadre réglementaire internationalement assoupli et l’existence d’une solide infrastructure commerciale peuvent contribuer au succès d’un paradis fiscal ».

A partir de ces critères, l’OCDE a publié en 2000 une liste de paradis fiscaux. N’était liée à cette liste aucune mesure défensive cordonnée contre ces Etats. Selon l’OCDE, 35 pays.^[11] répondaient aux « facteurs d’identification » d’un paradis fiscal. Dans ce rapport, l’OCDE laisse une période de 12 mois aux Etats listés avant de publier une nouvelle liste définitive des paradis fiscaux non coopératifs, pour prendre un engagement politique public d’adopter un calendrier de réformes progressives pour mettre fin aux pratiques qui font que ces Etats sont qualifiés de paradis fiscaux non coopératifs. Cette liste de 2001 devait servir de base à des mesures défensives coordonnées.

Entre 2000 et 2002, la plupart des juridictions se sont engagées officiellement à mettre en oeuvre les Principes de l’OCDE en matière de transparence et d’échange effectif de renseignements en matière fiscale. Seules les juridictions suivantes ne se sont pas engagées et ont été désignées comme des juridictions non coopératives par le Comité des affaires fiscales de l’OCDE en avril 2002 : Andorre, la Principauté du Liechtenstein, Liberia, la Principauté de Monaco, la République des Iles Marshall, la République de Nauru et la République de Vanuatu. A notre connaissance, il n’y a pas aucune mesures défensives coordonnées associées à la publication de contre cette liste de paradis fiscaux non coopératifs. La liste s’est ensuite progressivement allégée jusqu’à devenir vide en avril 2014.

Aussi, au sommet du G20 du 2 avril 2009 à Londres, les dirigeant ont souhaité que soit identifiée une liste « grise ».^[12] à côté de la liste noire pour recenser les Etats et territoires ayant pris l’engagement de respecter le standard international mais qui ne l’avait pas encore mis en oeuvre c’est-à-dire qu’ils n’avaient pas encore conclu au moins douze accords ou conventions fiscales conformes aux standards.

L’établissement et la publication de ces listes est une technique de pression sur les juridictions fiscales pour faire évoluer leurs législations et pratiques. Il s’agit de la principale sanction associée à celles-ci.

C’est surtout dans le cadre du Forum mondial restructuré suite à la crise économique de 2009 en Forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales et composé aujourd’hui de 133 membres que sont contrôlés l’application des Principes OCDE en matière de transparence fiscale dont les facteurs d’identification des paradis fiscaux. Le Forum mondial n’impose pas de sanctions mais publie régulièrement des rapports sur l’état de l’examen par les pairs et au développement des standards OCDE afin d’assurer des règles du jeu équitables, y compris parmi les pays qui n’ont pas rejoint le Forum mondial.

S’il n’existe pas de sanction au niveau international liée à ces listes - si ce n’est la sanction de la dénonciation en tant que mauvais élève sur la scène internationale - les Etats peuvent s’appuyer sur celles-ci pour dénoncer individuellement les conventions fiscales passées avec ces derniers ou ne pas en conclure, ce qui aurait pour conséquence de réduire les investissements vers ces pays car ils ne seraient plus protéger par les doubles impositions…​ Encore faudrait-il que les flux financiers soient doublement imposés…​

Les Etats peuvent aussi disposer de leur propre liste et y associer des régimes fiscaux dissuasifs pour rendre effective leur liste. C’est le cas de la France qui dispose d’une liste d’Etats et territoires non coopératifs comme cela est prévu par l’article 238-0 A du Code général des impôts. La liste est fixée par arrêté et mise à jour chaque année sur la base de conditions cumulatives. Les Etats considérés comme non coopératifs sont définis comme ceux qui (i) ne sont pas membres de la Communauté européenne au 1er janvier 2010, (ii) ont fait l’objet d’un examen par l’OCDE au regard de la transparence et de l’échange d’information en matière fiscale, (iii) n’ont pas conclu avec la France une convention d’assistance administrative permettant l’échange de renseignements nécessaires à l’application de la législation fiscale des parties, (iv) n’ont pas signé avec au moins douze États ou territoires une convention d’assistance administrative permettant l’échange de renseignements.

Parmi les mesures fiscales dissuasives associées, on peut citer celle en matière de retenue à la source dans le cas de paiement d’intérêts : pour les versements à destination des ETNC, la retenue à la source est fixée à 50% sauf si le débiteur démontre que les opérations auxquelles correspondent les revenus et produits ont principalement un objet et un effet autre que de permettre la localisation de ces revenus et produits dans un ETNC.^[13].

Pour 2016.^[14], la lise des ETNC comprend : Nauru, Guatemala, Brunei, Iles Marshall, Bostwana et Nioue. Cette liste a été actualisée par un arrêté signé le 8 avril 2016, suite à l’affaire des Panama Papers, pour y inclure le Panama, qui en était sorti depuis 2012 malgré la réticence de nombreux experts et politiques. Ce scandale aura accéléré le retour du Panama dans la liste des ETNC. Une nouvelle preuve du scandale comme moteur de la décision politique.

Le problème des listes noires nationales, c’est qu’elles diffèrent d’un Etat à un autre et leur contenu est finalement assez politique. Il faut rappeler que dans le cadre de son « Plan d’action pour une fiscalité des entreprises plus juste et plus efficace au sein de l’Union » publié le 17 juin 2015, la Commission européenne a publié une liste paneuropéenne de pays et territoires non coopératifs dans le cadre de l’initiative numéro 4 « Accroître la transparence fiscale ». Cette liste a été vivement critiquée, notamment par l’OCDE car établie à partir de listes dressées indépendamment par les Etats membres de l’Union européenne. La Commission, pour l’établir, n’avait gardé que les pays cités au minimum à dix reprises par les États membres sur 85 juridictions proposées, ce qui a permis d’épargner entre autres Gibraltar et Jersey.^[15].

Dans une lettre adressée à tous les membres du Forum mondial, l’OCDE et le Forum mondial ont souhaité confirmer « qu’en matière de coopération, seule l’évaluation établie par le Forum mondial est recevable, et que plusieurs pays cités dans l’exercice conduit par l’UE respectent pleinement, ou pour l’essentiel, les normes applicables et se sont engagés à adopter l’échange automatique de renseignements, certains d’entre eux appartenant même au groupe des juridictions pionnières pour la mise en œuvre de cette norme. Sans préjudice des positions nationales des pays, nous avons le plaisir de confirmer que ces juridictions sont bien coopératives, et nous nous félicitons des progrès considérables accomplis ces dernières années et soulignons la bonne collaboration et l’intégrité du processus du Forum mondial ».^[16].

Dépassant cet échec et saisissant l’occasion des révélations des Panama Papers, de nombreuses voix et notamment européennes, se sont élevées pour que soit élaborée une liste noire au niveau du G20 sur la base des critères élaborés par le Forum mondial afin que les Etats coordonnent leurs actions et sanctions contre ces juridictions non coopératives. L’adoption d’une telle liste ne fait toujours pas l’unanimité. Les débats portent sur la définition objective des paradis fiscaux et de l’opportunité de stigmatiser ces Etats à travers de telles listes. A minima, une liste noire devrait être adoptée par l’Union européenne comme annoncé par le commissaire européen aux affaires économiques, Pierre Moscovici.

Ces listes noires ne seront pas réduites à la qualification de mesure « poudre aux yeux » si les Etats qui l’adopte se fixent un véritable objectif derrière l’élaboration de ces listes. La liste en tant que telle n’aura pas de valeur si aucune mesure et sanction coordonnées n’y sont affectées. Elles pourraient prendre la forme d’une obligation pour les Etats y adhérant à élaborer des régimes fiscaux dissuasifs applicables aux flux financiers vers ces Etats, le retrait du droit de vote à l’ONU ou un boycott de leurs produits. Il faudrait que l’établissement de ces listes se fasse dans le cadre d’un accord international contraignant fixant les critères des paradis fiscaux et prévoyant les mesures et sanctions y associées et que les Etats s’engageraient à prendre.

Pour conclure, prenons conscience que ces paradis ou enfers fiscaux sont aujourd’hui répertoriés dans des listes car ils ont la capacité administrative à recevoir des sociétés off shore alors que d’autres pays ne l’ont pas. Demain, de nouveaux pays pourraient avoir cette capacité à devenir des enfers fiscaux et notamment, les pays d’Afrique…​

Dans le paquet de mesures de lutte contre l’évasion fiscale publié à la fin janvier 2016, la Commission a proposé une révision de la directive sur la coopération administrative qui devrait introduire un système d’échange de déclarations pays par pays entre les autorités fiscales européennes sur les principales informations relatives à la fiscalité des multinationales qui fait suite aux propositions de l’OCDE dans le cadre du projet Base Erosion and Profit Shifting (BEPS).

Pour rappel, les déclarations pays par pays ont été élaborées dans le cadre de l’Action 13 du Projet Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) de l’OCDE et du G20 pour améliorer la transparence en matière de fiscalité internationale.

Il s’agit, pour les groupes d’entreprises multinationales dont le chiffre d’affaires annuel consolidé au cours de l’exercice précédent est supérieur à 750 millions d’euros, de mettre à disposition des administrations fiscales des informations consolidées, dans chacun des pays où elles exercent leurs activités. Ces informations comprennent la répartition mondiale des revenus et des impôts payés ainsi que d’autres indicateurs de la localisation de l’activité économique au sein du groupe d’entreprises multinationales.

La confidentialité des renseignements transmis a été un élément clef pour parvenir à un consensus entre les Etats dans le cadre des travaux BEPS. Ainsi, les recommandations de mise en oeuvre pour les déclarations pays-par pays soulignent que « ces mécanismes préserveront la confidentialité de la déclaration pays-par-pays dans une mesure au moins équivalente à ceux qui s’appliqueraient si ces renseignements étaient communiqués au pays en vertu des dispositions de la Convention multilatérale concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale, d’un Accord d’échange de renseignements fiscaux ou d’une convention fiscale satisfaisant à la norme internationalement convenue d’échange de renseignements sur demande, telle que révisée par le Forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales. Ces protections comprennent les limitations concernant l’utilisation de l’information, les règles relatives aux personnes auxquelles les informations peuvent être communiquées, l’ordre public, etc. ». Beaucoup d’Etats sont en train de mettre en place cette mesure ou l’ont déja adoptée, comme la France, à travers l’article 121 de sa loi de finances pour 2016.

Concernant le projet de révision de la directive sur la coopération administrative, la Commission n’a pas proposé de rendre publiques les déclarations pays par pays. Elle renvoie à plus tard, en attendant les résultats de l’analyse d’impact qu’elle a lancé pour déterminer si les multinationales devraient rendre publiques certaines informations pays par pays.^[17].

Or, il semblerait que le scandale des Panama Papers puisse se substituer aux résultats de l’analyse d’impact puisque si on comprend bien les annonces du commissaire européen aux affaires économiques suite aux révélations des Panama Papers, les déclarations pays par pays seront publiques c’est-à-dire que les revenus réalisés et les impôts payés au sein de l’UE par les multinationales concernées par cette obligation seront à disposition de tous les citoyens européens et à nos potentiels concurrents étrangers…​

Il conviendra de s’interroger sur la forme et mise en pratique de cette publicité mais nos positions restent les mêmes qu’à l’été dernier.^[18]. Nous ne devons pas céder devant « la toute transparence » pour préserver les intérêts de nos entreprises et l’utilisation des informations transmises devrait être absolument limitée à l’évaluation des risques fiscaux par les administrations fiscales.

Finalement, si elle ne révèle rien de nouveau, l’affaire des Panama Papers apparaît comme un nouvel accélérateur des prises de décisions politiques pour élaborer une politique fiscale internationale et prendre des mesures pour lutter contre l’évasion et la fraude fiscales comme l’ont été entre autres la crise économique de 2008 (projet BEPS de l’OCDE) et le scandale Luxleaks (mise en place de l’échange automatique entre administrations fiscales des rescrits fiscaux au sein de l’Union européenne).

Prendre des décisions politiques au gré des crises et des scandales serait devenu une nouvelle forme de stratégie politique ? Nous pensons qu’elle est plutôt la preuve de l’absence de stratégie et encore plus, la preuve d’un manque de courage politique dans la mesure où les dirigeants savent ce qu’il faut faire pour éviter de tels scandales mais ne prennent les décisions qu’après la révélation de ceux-ci.

Nous proposons de ne pas attendre un véritable tsunami de révélations d’évasion, fraude ou d’optimisation fiscales et qu’a minima, les mesures fiscales internationales proposées par l’OCDE, notamment dans le cadre du projet BEPS, soient réellement mises en oeuvre par les Etats et ce, de manière coordonnée - et non pas individuelle comme nous pouvons l’observer dans certains cas. Leur efficacité sera conditionnée à l’existence de véritables sanctions coordonnées en cas de non respect des engagements pris.

Dans cette perspective, rêvons d’un tribunal fiscal international ou encore de l’accréditation par les organisations internationales d’arbitres experts. N’attendons pas le prochain scandale pour agir. La majorité des problèmes sont identifiés y compris celui du consentement à l’impôt et les réflexions et rapports sont sur la table. Il faut désormais des Etats qui ouvrent la marche, des Etats leaders et l’Union européenne pourrait en être…​