«Dutreillabilité» de la holding mixte : le calcul du ratio des actifs prime sur l’effectivité de l’activité entrepreneuriale

Le juge de l'impôt nous rappelle que pour déterminer le caractère dutreillable d'une Holding mixte, il convient de calculer le ratio des actifs relevant de l’activité éligible (animation) au régime de faveur et de ceux qui en sont exclus (patrimoniale) et qu'aucune disposition légale n’autorise d’effectuer cette analyse de l’activité de la société holding animatrice par référence à son activité entrepreneuriale 

En application de l’article 787 B du CGI, pris dans sa rédaction en vigueur à la date de la donation génératrice des droits d’enregistrement en cause, les parts ou les actions d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale transmises par décès ou entre vifs peuvent, sous conditions, être exonérées de droits de mutation à titre gratuit à concurrence de 75 % de leur valeur.

L’activité de la société dont les parts sont transmises peut être mixte à condition que la part de son activité civile autre qu’agricole ou libérale ne soit pas prépondérante, l’activité éligible au régime fiscal de faveur devant rester l’activité principale de cette société. La prépondérance de l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale s’apprécie en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice.

La transmission de parts ou actions d’une société holding animatrice de sociétés exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale bénéficie du régime de faveur prévu à l’article 787 B du CGI par assimilation aux sociétés opérationnelles visées par ce texte. Par l’effet de cette assimilation, les sociétés holdings animatrices de leur groupe doivent remplir toutes les conditions d’éligibilité au régime fiscal de faveur imposées aux sociétés opérationnelles. Il en résulte que, lorsque la société holding animatrice a une activité mixte, à la fois d’animation de filiales exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale et de gestion patrimoniale, alors cette activité d’animation doit être prépondérante pour que la transmission de ses titres puisse être partiellement exonérée de droits d’enregistrement.

Rappel des faits : 

Par acte authentique du 24 juin 2011, M. Y a fait donation-partage à ses deux enfants, W et V, de la nue-propriété de 37 446 actions de la SAS OP désignée comme exerçant l’activité de holding animatrice de groupe, pour une valeur en pleine propriété de 13 999 561 €. Par acte authentique séparé reçu le même jour, M. Y a pris, avec l’un de ses associés, l’engagement collectif de conservation de ses titres.

Les sociétés opérationnelles ayant une activité industrielle et commerciale animées par la société OP se limitent, au jour de la DP, à la SARL OPIO, dont elle détient 50 % des parts sociales, et à la SAS EJB que la société OP contrôle par l’intermédiaire d’une sous-holding passive, la SARL FOP 23 dont elle détient 100 % du capital. La société OP contrôle également la SARL FOPO, dont elle détient 100 % du capital, laquelle contrôle plusieurs SCI propriétaires d’immeubles de placement ou ayant pour objet de faire l’acquisition de tels immeubles. 

Les droits de mutation à titre gratuit dus en vertu de la donation ont été calculés avec application d’une exonération de la valeur des titres transmis à concurrence des trois-quarts par référence au régime de faveur prévu à l’article 787 B du CGI.

Le 18 décembre 2014, l’administration fiscale a remis en cause 1'abattement ainsi appliqué, faisant rappel, au total, de 1 149 174 € en droits et de 193 061 € d’intérêts moratoires, au motif que :

• l’actif du bilan de référence de l’exercice clos le 31 décembre 2010 est constitué principalement de valeurs mobilières de placement, de droits réels immobiliers, de participations dans des sociétés n’exerçant pas des activités éligibles à l’exonération sauf la société à responsabilité limitée OPIO, représentant 0,25% des participations inscrites au bilan, soit 0,001% de l’actif brut, et la filiale Financière OP 23 qui détient les actions de la société Jean Brient, dont elle ne commença l’animation qu’en 2011,
• en 2011, cette participation est moindre que les actifs civils et les placements de liquidités résultant en partie de la cession des actions d’une précédente société exerçant une activité industrielle, dénommée MixBuffet, dont 15% ont été remployés dans l’acquisition des titres de la société Jean Brient,
•  les produits déclarés par la société OP résultent de son activité civile essentiellement de gestion de portefeuille,
• au jour de la donation, la qualité de la société OP de holding animatrice n’est pas établie.

M. Y a fait assigner la DGFiP devant le tribunal judiciaire de Paris aux fins d’annulation de la décision de rejet du 1er juin 2018 et de dégrèvement des impositions mise à sa charge. Par jugement rendu le 25 novembre 2021, le tribunal judiciaire de Paris, a rejetté les prétentions de M. Y

M. Y a fait  appel du jugement. Il rappelle qu’une analyse in concreto de l’activité d’une société holding animatrice de son groupe doit être effectuée pour déterminer si la transmission de ses titres relève du régime de faveur prévu à l’article 787 B du CGI, lorsque cette société holding a une activité mixte, à la fois civile et commerciale, afin d’apprécier la prépondérance de l’une ou l’autre de ces activités. Il fait valoir que le contrôle à opérer doit consister en la vérification de l’effectivité de l’activité entrepreneuriale de la société holding animatrice et ne consiste pas à effectuer le calcul d’un ratio des actifs relevant de l’activité éligible au régime de faveur et de ceux qui en sont exclus. Il soutient que les premiers juges n’ont pas procédé à cette analyse ou ont commis des erreurs d’analyse les empêchant de constater l’effectivité de l’activité entrepreneuriale de la SAS OP.

La Cour vient de rejeter l'appel de M. Y

Pour la Cour, l’analyse de la prépondérance de l'activité animatrice de la holding mixte :

[...] doit être effectuée sur la base d’éléments économiques et comptables réels et concrets au jour du fait générateur des droits d’enregistrement. Aucune disposition légale n’autorise d’effectuer cette analyse de l’activité de la société holding animatrice de son groupe par référence à son activité entrepreneuriale comme le soutient à tort M. [Y]. Ce critère d’analyse est en effet général et abstrait par nature car il comporte un élément d’intentionnalité de sorte qu’il est mélangé de faits acquis et de simple objectifs d’investissements qui demeurent hypothétiques au jour du fait générateur de l’impôt.

L’animation par une société holding de sociétés opérationnelles qu’elle contrôle n’est pas une activité commerciale par nature ; elle ne le devient que si les sociétés animées ont une activité industrielle ou commerciale. Il s’agit de la conséquence directe et nécessaire de l’assimilation de la holding animatrice à la société opérationnelle visée à l’article 787 B du code général des impôts.

Par suite, si pour la société opérationnelle ayant une activité mixte il ne peut être pris en compte la simple éventualité d’un accroissement de son activité industrielle ou commerciale au jour de l’acte de transmission de ses titres pour apprécier la prépondérance de cette activité, de même, pour la société holding animatrice de son groupe, il ne peut valablement être pris en compte la simple éventualité d’une prise de participation dans une société opérationnelle commerciale et/ou industrielle qu’elle animerait ensuite. A défaut, cela revient à raisonner sur de simples hypothèses ce qui porte atteinte à l’objectif du dispositif fiscal prévu par l’article 787 B du code général des impôts qui est de faciliter la transmission de sociétés commerciales et industrielles existantes afin d’assurer la pérennité de son activité et le maintien de l’emploi.

 

La Cour fait valoir que la participation au capital de la société FOPO relève donc de l’activité civile par nature de gestion immobilière de la SAS OP comme cela ressort expressément de la description de l’activité de la société OP contenue dans le rapport de gestion de son président à l’AGO annuelle du 28 juin 2011 qui précise que : "[…] deux filiales ont été constituées afin de distinguer une branche industrielle destinée aux activités commerciales et industrielles que souhaite développer notre Société, notamment dans le domaine agroalimentaire, et une branche foncière en charge des activités du groupe dans le domaine immobilier (négociation, vente et achat d’immeubles ainsi que construction et gestions immobilière)."

Au cas particulier, pour déterminer si l’activité prépondérante de la SAS OP est éligible au régime de faveur prévu à l’article 787 B du CGI au jour de la donation, il convient selon la Cour non seulement de prendre en compte la valeur vénale des participations de la SAS OP au capital de la SARL OPIO et de la SARL FOP 23, mais aussi tous les autres actifs qu’elle détient, qu’ils soient immobilisés ou circulants, dès lors qu’il est établi par la SAS OP qu’ils sont affectés à l’activité d’animation de la SARL OPIO et de la société EJB, contrôlée par l’intermédiaire de la SARL FOP 23.

En l'espèce le contribuable contestait le fait que l'administration n'avait pas prix en compte, pour calculer le ratio des actifs relevant de l’activité éligible au régime de faveur et de ceux qui en sont exclus :

• la trésorerie bloquée d’un montant maximum de 9 000 000 € en garantie des prêts souscrits par la SAS OP qui vait pour objet de garantir le remboursement du capital emprunté de 5 900 668 € ainsi que les intérêts et frais des prêts à concurrence du solde, soit la somme de 3 099 332 €

Pour la Cour : si la somme de 5 900 668 euros ne peut être prise en compte comme un élément d’actif affecté à l’activité commerciale d’animation de la société OP, car elle n’est que l’équivalent en trésorerie des fonds préalablement perçus en capital en exécution des prêts, exactement pris en compte par l’administration fiscale et les premiers juges qui ont retenu l’intégralité de l’avance en trésorerie de 11 082 462 euros faite à la société Financière OP 23, en revanche le solde correspondant au coût des crédits intégralement affectés à l’activité d’animation d’une société opérationnelle commerciale doit quant à lui être pris en compte pour son montant de 3 099 332 euros car il n’est pas autrement comptabilisé au jour de la donation-partage du 24 juin 2011.

• des valeurs mobilières de placement inscrites au bilan de la SAS OP au 31 décembre 2010 pour un montant total de 26 512 063 € ( Dépôts à terme pour 7 060 000 €, produits structurés pour 5 061 642 €, contrats de capitalisation pour 13 527 442 € et intérêts courus à percevoir représentant la somme de 872 979 €.)

Pour la Cour : L’administration fiscale observe exactement que l’essentiel de ces liquidités est investi sur des supports d’investissement à long terme ou à haut rendement. Une telle structure de placement des liquidités atteste de leur utilisation à des fins de gestion patrimoniale, ce qui ne relève pas d’une activité éligible au titre du régime de faveur prévu à l’article 787 B du code général des impôts

 

En outre, M. [Y] ne justifie pas de la réalisation effective par la société OP d’investissements dans une ou plusieurs sociétés opérationnelles industrielles ou commerciales, autre que la société EJB, au cours des années précédant la donation du 24 juin 2011, aucun projet d’investissement qu’il évoque n’ayant abouti.

 

Il est également établi qu’aucun investissement de cette nature n’est intervenu immédiatement après la donation, l’analyse des comptes de la société au 31 décembre 2013 à laquelle a procédé l’administration fiscale ayant caractérisé au contraire la poursuite d’investissements immobiliers, relevant d’une activité civile, avec une augmentation significative des avances consenties par la SAS OP à la sous-holding FOP pour le développement de son activité de placement foncier.

 

C’est donc à juste titre que les premiers juges n’ont pas affecté les valeurs mobilières de placement à l’activité d’animation de la SAS OP éligible au régime fiscal de faveur en litige. Il convient cependant de retenir à présent la part de la trésorerie bloquée affectée à la garantie du paiement du coût des crédits.

Par suite, la valeur des actifs affectés à l’activité d’animation de sociétés opérationnelles industrielles et/ou commerciales s’établissait comme suit au 31 décembre 2010 :

• participations au capital des sociétés Opio et Financière OP 23 : 100 500 €,
• agencements ( matériel et mobilier) : 116 965 €,
• créances rattachées à la société Financière OP 23 : 11 082 462 €,
• créances rattachées à la société Opio : 426 071 €,
• disponibilités non contestées : 59 889 €,
• trésorerie bloquées en garantie du coût des crédits : 3 099 332 €,

soit au total : 14 885 219 €.

En conséquence, la part des actifs de la société OP affectée à son activité d’animation de ses filiales ayant une activité industrielle et/ou commerciale représentant une valeur vénale totale de 14 885 219 € sur un actif total de 41 136 567 €, n’est pas prépondérante et ne permet pas de caractériser le fait que l’activité d’animation de sociétés opérationnelles industrielles et/ou commerciales de la société holding OP constitue son activité principale.

 

Il en résulte que les actions de la société OP transmises le 24 juin 2011 par M. Y ne réunissaient pas les conditions d’éligibilité pour bénéficier de l’exonération de droits de mutation à titre gratuit sur une partie de leur valeur.