Pour le juge de l'impôt, sous l'empire de l'article 787 B du CGI dans sa version applicable avant la LF pour 2024, est commerciale toute activité dont les résultats sont classés dans la catégorie des BIC. Partant, la concession de marques est une activité commerciale éligible au dispositif Dutreil. Il n'y a pas lieu d'examiner si l'activité présente un caractère opérationnel ou si des moyens humains et matériels y sont consacrés.
Pour mémoire, dans le cadre de la mise à jour de la base BOFIP-Impôt en date du 21 décembre 2021 concernant l'exonération Dutreil (Art. 787 B et 788 C du CGI), l'administration a réécrit le paragraphe relatif aux activités éligibles précisant que
seules sont susceptibles d’ouvrir droit à l’exonération les parts ou actions d’une société qui exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l’exclusion des activités de nature civile.
Pour l’application de l’exonération susvisée
sont considérées comme activités commerciales les activités mentionnées à l’article 34 du CGI et à l’article 35 du CGI, à l’exclusion des activités de gestion par une société de son propre patrimoine immobilier.
Cette mise à jour était notamment censée mettre fin au débat sur la dutreillabilité de la location meublée. Mais celui-ci a été rouvert à l'initiative du juge de l'impôt. Partant et à l'intiative du Gouvernement, la Loi de finances pour 2024 (Art.23) a modifié les articles 787 B et 787 C du CGI :
a) Les mots : « ayant une activité » sont remplacés par les mots : « dont l’activité principale est » ;
b) Après le mot : « commerciale », sont insérés les mots : « au sens des articles 34 et 35 » ;
[...]
L'article 787 B prévoit expressément, depuis le 1er janvier 2024, que pour l'application du présent article
n'est pas considérée comme une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale l'exercice par une société d'une activité de gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier
Ainsi, les activités commerciales sont désormais définies par référence directe aux articles 34 et 35 du CGI, en excluant toutefois explicitement, au sein de l'article 787 B du même code, l'exercice par une société d'une activité de gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier.
La question posée au cas particulier porte sur le droit antérieur à cette réforme : une société dont l'activité se limite à la perception de redevances de concession de marques exerce-t-elle une activité « commerciale » au sens de l'article 787 B dans sa rédaction applicable en 2014 ?
Rappel des faits :
Par acte notarié du 15 mai 2014, Mme LG et M. UG ont procédé à une donation-partage de la nue-propriété de 294 parts sociales de la société d'investissement et de licence (SIL) au profit de leurs trois enfants et de leurs dix petits-enfants, sur la base d'une valeur unitaire de 5 036,45 €. Le bénéfice de l'exonération partielle de l'article 787 B a été appliqué, réduisant l'assiette des droits de 75 %.
L'activité de la société SIL se limitait à la perception de redevances afférentes à la concession des marques « Eau du Soir » et « Soir de Lune », marques de la maison S. La société ne disposait pas de moyens matériels et humains significatifs pour exercer cette activité.
L'administration a remis en cause le bénéfice de l'exonération par proposition de rectification du 11 décembre 2017, considérant que l'activité de la société SIL ne constituait pas une activité commerciale au sens de l'article 787 B mais une simple gestion passive de patrimoine mobilier.
Les consorts Gont obtenu gain de cause devant la CA de Paris (10 juin 2024), qui a jugé que l'activité de concession de marques constituait une activité commerciale éligible à l'exonération Dutreil. Bercy s'est pourvue en cassation :
- Il soutient que la seule qualification commerciale résultant du code de commerce ou des articles 34 et 35 du CGI était insuffisante pour déterminer l'éligibilité au Pacte Dutreil. Selon elle, la détermination du caractère éligible imposait « un examen concret des conditions d'exercice de l'activité en cause ». La cour d'appel ayant constaté que l'activité de la société SIL se limitait à la perception de redevances et ne présentait pas de caractère opérationnel au regard des moyens matériels et humains déployés, elle aurait dû en déduire que cette activité n'était pas éligible.
La Cour de cassation vient de rejeter le pourvoi de l'administration fiscale.
La Cour pose tout d'abord la règle de droit :
Est commerciale au sens de ce texte, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2023-1322 du 29 décembre 2023 de finances pour 2024, une activité dont les résultats sont classés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux en application des articles 34 et 35 du code général des impôts.
Elle en déduit l'application au cas particulier :
Entre, en conséquence, dans cette définition une activité se limitant à la perception des redevances afférentes à la concession de marques, sans qu'il y ait lieu d'examiner concrètement si cette activité présente un caractère opérationnel au regard des moyens matériels et humains qui y sont consacrés.
La Cour conclut que le moyen n'est « pas fondé » en sa seconde branche (qui postulait la nécessité d'un examen concret) et « inopérant » en sa première branche (qui critiquait un motif surabondant de l'arrêt d'appel).
Cet arrêt tranche ainsi, pour le droit antérieur à la loi de finances pour 2024, la question de la qualification de l'activité commerciale au sens du Pacte Dutreil.
- L'activité commerciale au sens de l'article 787 B s'identifie par la seule appartenance de ses résultats à la catégorie des BIC. Dès lors qu'une activité relève des articles 34 ou 35 du CGI, elle est commerciale au sens du Pacte Dutreil. Aucune condition supplémentaire de substance opérationnelle (moyens matériels, salariés, locaux) n'est requise.
- L'exploitation de droits de propriété intellectuelle sous forme de concession de licences constitue une activité commerciale au sens des articles 34 et 35 du CGI lorsqu'elle est exercée à titre habituel. La perception de redevances de marques est donc éligible au Pacte Dutreil, même lorsque la société ne déploie aucun moyen significatif pour cette activité.
- La Cour a pris soin de préciser que sa solution s'applique dans la « rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2023-1322 du 29 décembre 2023 ».
Les redressements en cours fondés sur l'absence de caractère opérationnel de l'activité sont désormais privés de base juridique....