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Pactes Dutreil : Bercy met à jour sa doctrine pour faciliter les transmissions d’entreprises … avant une ultime réforme ?

Droits de mutation et Dutreil
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Chronique de M° François BONTE, Notaire, Michelez du 10 janvier 2022

Crédit photo : François BONTE

Bien connu des fiscalistes, le dispositif « Dutreil » (CGI, article 787 B) a été conçu pour favoriser les transmissions d’entreprises par donation ou succession, en permettant, sous certaines conditions, une diminution significative des droits de mutation à titre gratuit (exonération de 75% d’assiette, réduction de droits de 50% en cas de donation en pleine-propriété avant les 70 ans).

Aucune modification majeure n’a été apportée au texte depuis la loi de finances pour 2019 (LOI n°2018-1317 du 28 décembre 2018 - art. 40), laquelle avait introduit certains assouplissements salutaires (on citera notamment la possibilité pour une personne seule de souscrire à un engagement de conservation, la diminution des seuils minimum de participation pactée et la suppression des attestations annuelles). Prenant le contrepied de cet esprit d’ouverture, l’administration fiscale avait largement amendé ses commentaires du dispositif, par une instruction du 06 avril 2021. Cette première mise à jour comprenait de nombreux ajouts à la Loi et interprétations extrêmement restrictives qui dénaturaient le régime de faveur ou ne le rendaient applicable qu’à l’issue d’improbables contorsions …

Il était donc urgent de « sauver le soldat Dutreil », d’autant plus que le processus de consultation publique concernant l’instruction précitée, qui avait pris fin au 06 juin 2021, n’a pas eu pour effet d’en suspendre l’application.

Bercy a finalement entendu les praticiens en procédant à une seconde mise à jour de sa doctrine par deux BOI publiés au BOFIP le 21 décembre 2021 (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 et BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20). Des nouveaux commentaires plus pragmatiques et conformes à la lettre et à l’esprit du dispositif, que nous saluons, et qui nous prouvent qu’une bonne collaboration entre les services de Bercy et les praticiens permet de sortir des certaines impasses et d’avancer pour le plus grand bien ici de notre tissu économique.

Etudions donc les principales avancées de ces nouveaux commentaires qui devraient sans aucun doute faciliter et sécuriser les transmissions d’entreprises.

1. Fonctions de direction : du bon sens !

L’article 787B du CGI conditionne l’exonération partielle à l’exercice d’une fonction de direction dans l’entreprise (activité professionnelle principale s’il s’agit d’une société de personnes, une des personnes visées au 1° du 1 du III de l’article 975 du CGI relatif à l’exonération d’IFI au titre des biens professionnels lorsque la société est soumise à l’IS). Une fonction de direction éligible doit ainsi être exercée par un des signataires de l’engagement collectif (ou unilatéral) de conservation ou par l’un des bénéficiaires de la transmission. Cette condition doit être remplie pendant la durée de l’engagement collectif (ou unilatéral) de conservation, de deux ans au minimum, et pendant une durée de trois ans courant à compter du jour de la transmission.

L’administration fiscale confirme l’analyse des praticiens selon laquelle la fonction de direction peut alternativement être exercée à compter de la transmission par un des bénéficiaires de cette transmission (donataire, héritier ou légataire) ou par un des signataires de l’engagement collectif (ou unilatéral) de conservation, même si cet engagement n’est plus en cours. Cette faculté est permise quand bien même ce signataire aurait transmis l’intégralité de sa participation pactée.

Important
Ainsi, s’il existe, parmi les signataires de l’engagement collectif (le donateur ou d’autres personnes), au moins une personne susceptible de poursuivre la direction, une transmission pourra être engagée, alors que pourtant les bénéficiaires sont encore jeunes ou n’ont pas vocation à reprendre le flambeau. Une interprétation davantage conforme à l’esprit du texte.

Ainsi, pendant la totalité de cette période, la fonction de direction doit être effectivement exercée par :

- l’un des associés signataires de l’engagement unilatéral ou collectif de conservation des titres de la société mentionnée au I-A-1 § 10, y compris, par tolérance, lorsque cet associé a, depuis la signature de cet engagement, transmis tous les titres qui y sont soumis ;

- ou, à compter de la transmission, l’un des héritiers, légataires ou donataires qui a pris l’engagement individuel de conserver les titres ainsi reçus.

Les précisions au II-A-2 § 270 à 290 s’appliquent également durant l’engagement individuel de conservation.

En cas de reconduction de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation à la suite de l’adhésion d’un nouvel associé, la condition tenant à l’exercice d’une fonction de direction doit être respectée pendant la durée de cet engagement et pendant les trois années suivant la transmission, dans les conditions mentionnées ci-dessus.

Dans la même ligne, en présence d’un engagement collectif « réputé acquis », l’administration fiscale admet désormais qu’une codirection soit exercée par le donateur et par l’un des donataires.

Tip
Cette précision fort utile permettra ainsi au donateur de transmettre progressivement les rênes de l’entreprise, alors que l’administration exigeait précédemment que ce dernier cesse toute fonction de direction dans l’entreprise à compter du jour où il transmet ses titres.

En cas d’engagement réputé acquis, l’un des héritiers, donataires ou légataires doit exercer une fonction de direction afin de remplir les exigences du d de l’article 787 B du CGI. Néanmoins, cela n’exclut pas qu’un autre associé, y compris le donateur, exerce également une autre fonction de direction.

Dans l’hypothèse d’un engagement collectif réputé acquis, le bénéfice de l’exonération partielle ne trouve pas à s’appliquer lorsque, postérieurement à la transmission, le donateur assure lui-même la fonction de dirigeant de la société. En effet, dans cette situation le donateur n’est pas signataire d’un engagement de conservation ; dès lors il ne remplit pas les exigences fixées au d de l’article 787 B du CGI (RM Moreau, n° 99759 JO AN 7 mars 2017, p. 1983).

Enfin, afin de pallier la situation dans laquelle aucun des héritiers ou légataires n’est en mesure de poursuivre l’exploitation (ni, nous supposerons, aucun des membres d’un engagement collectif de conservation) l’administration fiscale intègre au BOFIP une Réponse Ministérielle pragmatique et opportune précisant que, dans cette situation, la direction peut être exercée par un mandataire à effet posthume qui administrera l’entreprise pour le compte de la succession.

Il est admis que, toutes conditions étant par ailleurs remplies, lorsqu’aucun des héritiers ou légataires n’est en mesure de poursuivre effectivement l’exploitation (enfants mineurs, incapacité), les héritiers puissent bénéficier de l’exonération partielle dans la mesure où un mandataire administre et gère l’entreprise pour le compte et dans l’intérêt d’un ou plusieurs héritiers identifiés (RM Des Esgaulx, n° 15329, JO AN du 26/08/2008, p. 7344).

2. Les conditions de transmission des sociétés holdings non animatrices sont enfin simplifiées

Tip
Selon la base FIBEN gérée par la Banque de France, 33% des PME employant entre dix et cent salariés sont détenues par l’intermédiaire d’une holding. Pour les PME employant entre 100 et 250 personnes, ce pourcentage augmente à 62 %.

Parmi ces holdings, un nombre important ne réunit pas les conditions requises pour pouvoir être qualifiées de holdings animatrices de groupe. Afin de préserver ce tissu économique, il est ainsi crucial de permettre la transmission d’entreprises détenues indirectement. Le législateur a ainsi ouvert très tôt le bénéfice de l’exonération partielle aux transmissions des sociétés « interposées » qui, bien que n’exerçant pas directement une activité éligible, détiennent une participation directe ou indirecte (dans la limite de deux niveaux d’interposition), dans une société « cible » qui exerce une telle activité.

Le texte prévoit dans ce cadre une dissociation entre, d’une part, l’engagement collectif (ou unilatéral) de conservation, qui sera conclu sur les titres de la société « cible », et l’engagement individuel de conservation, qui sera pris sur les titres de la société interposée transmise.

L’administration fiscale en avait tiré très tôt la conclusion selon laquelle il n’est pas nécessaire, lorsque la transmission porte sur les titres d’une société interposée, que l’auteur de la transmission participe à la conclusion de l’engagement collectif.

La réponse ministérielle « Bobe » n°94045 du 24 octobre 2006 est très claire à ce sujet :

Question posée :« […] Il lui demande en conséquence si, pour que cette transparence s’applique, il est ou non nécessaire que l’auteur de la transmission participe à la conclusion de l’engagement collectif ou si l’engagement peut n’être conclu que par des sociétés interposées. […]»

Réponse du ministre :« […] l’engagement doit être pris par la personne morale qui détient directement la participation dans la société dont les titres font l’objet de l’engagement de conservation. […]»

Le BOFIP du 6 avril 2021 dénaturait le mécanisme de l’interposition en exigeant que le défunt ou le donateur, associé de la société interposée, ait été signataire de l’engagement collectif (ou unilatéral).

Important
Cette exigence a été supprimée.

Il est simplement précisé que les associés de la holding doivent détenir depuis la date de la signature de l’engagement collectif (ou unilatéral) de conservation leur participation dans la holding qu’ils entendent transmettre sous le bénéfice de l’exonération partielle.

En application du dernier alinéa du 3 du b de l’article 787 B du CGI, lorsque la mutation porte sur les titres d’une société interposée, le bénéfice de l’exonération partielle est subordonné à la condition que les participations soient conservées inchangées à chaque niveau d’interposition pendant toute la durée de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation, y compris avant la transmission. Ainsi, en particulier, la société détenant, directement ou, le cas échéant, indirectement, une participation dans la société dont les titres font l’objet du pacte « Dutreil » doit conserver cette participation. Les associés personnes physiques d’une société interposée doivent détenir depuis la conclusion de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation sur la société cible, les titres de la société interposée pour lesquels ils souhaitent bénéficier de l’exonération partielle. Leurs héritiers, donataires ou légataires doivent également conserver l’ensemble de leurs titres ayant bénéficié de l’exonération partielle pendant la durée restant à courir de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation.

Toutefois, le bénéfice du régime de faveur n’est pas remis en cause en cas d’augmentation de la participation détenue par les sociétés interposées.

Important
Les nouveaux commentaires reconnaissent également qu’un pacte Dutreil (qualifié alors d’engagement « unilatéral » de conservation) puisse être souscrit par une holding qui respecterait à elle seule les conditions requises (niveau de participation et exercice d’une fonction de direction dans la société cible), alors que l’administration semblait précédemment réserver le bénéfice de cet engagement aux seules personnes physique.

BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°87

L’engagement collectif ou unilatéral de conservation peut être souscrit par une personne morale. Cette personne morale peut être une société interposée entre le donateur ou le défunt et la société dont les titres font l’objet de l’engagement de conservation.

Important
Dans ce même souci de clarification, l’administration confirme que la condition tenant au maintien des participations à chaque niveau d’interposition s’apprécie en nombre de titres et non pas en pourcentage de détention.

Ainsi, en cas d’augmentation de capital à laquelle la holding ne participerait pas, la seule circonstance que le taux de participation de la holding dans la société opérationnelle diminue par l’effet de la dilution ainsi réalisée n’entrainera pas le remise en cause de l’exonération partielle.

Tip
Cette précision conforme au texte permettra aux groupes concernés de continuer à se financer par apport de nouveaux capitaux.

[…]

La condition de maintien inchangé des participations à chaque niveau d’interposition s’appréciant en nombre de titres, la seule circonstance que le taux de participation indirect dans la société cible qu’ils représentent diminue en raison d’une augmentation de capital, n’est pas de nature à faire obstacle au bénéfice de l’exonération partielle, sous réserve que les associés conservent un nombre de titres au moins égal à celui qu’ils possédaient au moment de la signature et que les seuils minimums de droits financiers et de droits de vote prévus au 1 du b de l’article 787 B du CGI continuent d’être respectés.

3. Les schémas de Family Buy Out (FBO) sont facilités

Le législateur a souhaité faciliter les restructurations de sociétés en autorisant l’apport des titres transmis sous exonération Dutreil à une autre société. Les motivations pouvant conduire à la mise en place d’un tel apport peuvent être multiples : assurer la prise en charge d’une soulte due aux frères et sœurs qui n’ont pas vocation à reprendre l’entreprise, organiser la reprise progressive des participations détenues par d’autres associés dans l’entreprise, permettre au donateur de veiller à son indépendance financière en cédant le surplus des titres qu’il n’aura pas donné, etc.

Le f. de l’article 787B du CGI prévoit en la matière diverses conditions à respecter tenant notamment à la composition de l’actif de la société bénéficiaire, la répartition de son actionnariat et à sa direction.

Important
Plusieurs avancées notables sont à signaler à cet égard.

Il est ainsi désormais admis, pour apprécier le critère de ratio concernant l’actif brut de la société bénéficiaire (dont la valeur vénale doit être composée, selon le texte de loi, au minimum de 50% de participations dans la société soumises à engagements de conservation), qu’il soit tenu compte de l’intégralité des participations de la holding dans la société cible, y compris celles ne faisant pas l’objet d’engagements de conservation.

Pour apprécier ce seuil de 50 %, il est toutefois admis de prendre en compte la valeur vénale de toutes les participations dans cette société, y compris celles qui ne sont pas soumises à ces engagements de conservation.

Par tolérance, l’administration fiscale admet par ailleurs désormais que le ou les donateurs puissent détenir plus de 25% du capital et des droits de vote dans la holding à condition que plus de 50% du capital et des droits de vote soient détenus par les bénéficiaires de l’exonération partielle.

Il est admis que le ou les donateurs puissent détenir plus de 25 % du capital et des droits de vote de la holding, à la condition que la majorité du capital et des droits de vote soit détenue par les bénéficiaires de l’exonération partielle.

4. Quelques précisions concernant les activités éligibles

L’administration fiscale confirme tout d’abord que les activités de construction-vente d’immeubles ou de marchand de biens doivent être reconnues comme éligibles.

Les activités de construction-vente d’immeubles ou de marchand de biens sont par exemple éligibles.

Enfin il est précisé que si une société exerce plusieurs activités opérationnelles, il est tenu compte de l’ensemble de ces activités pour l’appréciation du caractère éligible de la société.

Si une société exerce plusieurs activités ayant le caractère d’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, il est tenu compte de l’ensemble de ces activités pour l’appréciation de leur caractère prépondérant et pour l’application de la règle pratique exposée au paragraphe précédent.

Tip
Les nouveaux commentaires paraissent par ailleurs plus souples concernant les possibilités de changement d’activités.

Il est ainsi supprimé la mention selon laquelle l’activité nouvelle devrait être exercée immédiatement après ou concomitamment avec l’ancienne, ce qui est plus réaliste mais devra être sérieusement anticipé.

La société doit vérifier la condition d’activité précisée aux I-A § 15 et 20 pendant toute la durée de l’engagement collectif, le cas échéant unilatéral, et de l’engagement individuel de conservation. L’abandon d’activités et l’exercice d’activités nouvelles pendant cette durée sont possibles, pourvu que la règle rappelée à la phrase précédente soit respectée.

Le régime d’imposition de la société est sans incidence pour l’application de la mesure.

S’agissant des holdings animatrice, l’administration maintien les critères issus de l’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 14 octobre 2020 qui permettent d’apprécier le caractère prépondérant de l’activité d’animation, en supprimant néanmoins la mention selon laquelle ces critères doivent être respectés « au jour du fait générateur de l’imposition ».

Tip
Il parait clair que, pour l’administration fiscale, l’activité d’animation doit être exercée de façon continue jusqu’au terme des engagements individuels de conservation, ce qui est conforme à l’esprit du texte et était fortement recommandé par les praticiens.

5/ Quel avenir pour le dispositif Dutreil ?

Après de long moins d’incertitude, le dispositif Dutreil-transmission nous parait maintenant mieux balisé. Cependant il ne faut pas perdre de vue que, le jour même où Bercy publiait la mise à jour de sa doctrine, par une coïncidence particulièrement frappante, le Conseil d’Analyse Economique créé auprès du Premier ministre publiait une étude ambitieusement dénommée « Repenser l’héritage », particulièrement critique concernant le régime Dutreil.

Selon ce comité, le traitement privilégié dont bénéficient les transmissions d’entreprises, participe fortement à « la transmission des inégalités de patrimoine sans apporter de gains économiques significatifs ».

Sans même apprécier les bénéfices que ce dispositif permet de faire bénéficier à notre économie (contribuer à la pérennité des entreprises familiales et donc de l’emploi), celui-ci est décrié en raison du « coût » qu’il représente pour les finances publiques, estimé à 2 à 3 milliards d’euros par an.

Sont proposés notamment :

  • la réduction du taux d’exonération partielle (de 75% à 50%),

  • la suppression de l’exonération de droits de 50% en cas de donation en pleine-propriété avant 70 ans,

  • le plafonnement de « l’utilisation des dispositifs Dutreil pour les très larges entreprises »,

  • voire même « la suppression des exemptions Dutreil au profit de mécanismes de facilités de paiement » en renforçant les dispositifs d’étalement de l’impôt.[1].

Warning
Dans ces temps incertains pour l’avenir des transmissions d’entreprises, il nous parait donc que les entrepreneurs qui le peuvent seraient bien avisés de profiter du dispositif tel qu’on le connait à ce jour, en organisant sans trop attendre une transmission anticipée …


1. (le Conseil d’analyse économique ne précise néanmoins pas en combien d’années étaler le paiement des droits de transmission au taux marginal de 45% appliqués à une entreprise familiale dont la rentabilité pour l’actionnaire dépasse rarement 2 % l’an…)
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